[ 盧慶波律師 ]——(2018-10-19) / 已閱5450次
臨近年底熱點話題：工廠實施“每年春節前辭職春節后入職”的用工方式會產生“工齡歸零”的效果嗎？
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公司用工風險與應對策略專題系列
作者：盧慶波高級合伙人律師/商事仲裁員/勞動人事仲裁員
單位：廣東廣信君達律師事務所（東莞辦公室）
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【某工廠來函問】
我工廠是接外國訂單加工的工廠，一般訂單做至圣誕節左右，之后包括春節的兩個月時間沒有工作做，所以我們工廠實施“每年春節前辭職春節后入職”用工方式，請問這會產生“工齡歸零”的效果嗎？如果這個職工在我工廠用這個用工方式工作了10年，雙方解除合同時，我工廠是按10年工齡計算還是1年工齡計算？
【法律顧問團隊回復】
春節期間，很多單位都可能會用這種方式來與勞動者解除合同，等春節之后再看看訂單情況再確定是否重新招聘。這種現象在珠三角加工廠普遍存在，尤其依賴外國訂單的工廠更是如此。
（一）法律是否有禁止？為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的，廣東省高院是有指導意見認定此行為無效的。
《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用<勞動爭議調解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》（粵高法發[2008]13號）第二十二條規定： 用人單位惡意規避《勞動合同法》第十四條的下列行為，應認定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數仍應連續計算：（一）為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的；（二）通過設立關聯企業，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；（三）通過非法勞務派遣的；（四）其他明顯違反誠信和公平原則的規避行為。
但是，筆者提醒的是：省高院的意見強調“工齡歸零”無效的前提是“強迫”，那如果不是“強迫”，而是雙方自愿呢？筆者認為那就可能有效了。為什么僅說是可能，這是因為認定是否為“強迫”還要結合證據鏈的問題，不能單單一句“雙方自愿解除合同”的表述就可以證明不是“強迫”而是“自愿”。
（二）用人單位如何規避被認定為“工齡歸零”無效？一旦被仲裁庭或法院認定“工齡歸零”無效，那么計算經濟補償金或賠償金時就需連續計算勞動者的工齡了。如下是律師的建議：
1、用人單位一定不能有迫使勞動者解除勞動合同的行為。雙方必須自愿：春節前自愿解除勞動合同，春節后上班時自愿簽訂勞動合同。
2、有完善的一套解除勞動合同的程序。當到與勞動者解除勞動合同時，須有（1）勞動辭職書及雙方簽訂解除勞動協議；（2）結清工資的憑據；（3）停繳社保等。（4）開具解除勞動關系證明。
3、當勞動者重新任職時，也有一套完善的入職的程序。須有（1）入職登記表；（2）簽訂勞動合同；（3）重新繳交社保等。
以上作為回復，供參考，請根據實際需要而采用。
【作者簡介】
盧慶波，畢業于中山大學法學院，廣東廣信君達（東莞）律師事務所東莞創所高級合伙人，商事仲裁員、人力資源仲裁員、市法學會會員，中國農業銀行廣東省分行入庫律師。兩度榮獲東莞市司法局、律協授予的“律師工作先進個人”稱號。現在或曾為中國農業銀行東莞分行、東莞農商銀行、中華聯合財產保險股份有限公司、時富地產公司、天安財產保險公司、東莞市石碣鎮人民政府、東莞市衛生與計劃生育局、東莞市旅游局等多家大型國企、集團公司和行政單位的法律顧問或提供法律服務。
