[ 盧慶波律師 ]——(2018-10-30) / 已閱6080次
聘用的退休教授，在工作中受了傷就一定不可以獲得工傷待遇？
------兼談退休人員不能買社保的情況下，單位的應對措施
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公司用工風險與應對策略專題系列
作者：盧慶波高級合伙人律師/商事仲裁員/勞動人事仲裁員
單位：廣東廣信君達律師事務所（東莞辦公室）
原創文章，歡迎轉載，請注明出處和作者、單位
引言：某高新企業來函咨詢：單位聘了一位退休的女教授擔任技術顧問，她在車間上下樓梯時受了傷，單位如何支付待遇賠償？這里涉及幾個問題：退休教授與單位的關系是勞動關系還是勞務關系？如果是勞務關系，退休教授就一定不能享受工傷待遇？如果不能享受工傷待遇，那么單位有何應對措施？本文嘗試對以上問題進行分析。
關鍵詞 退休人員 勞動關系 勞務關系 工傷
正文
一、退休教授與單位的關系是勞動關系還是勞務關系？
這點，我們廣東對此態度比較明確，均認定為勞務關系。主要見省高級法院和廣州、深圳中級法院的會議紀要和指引：
（一）廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會《關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》（粵高法〔2012〕284號）第11條規定：用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養老保險待遇或領取退休金的勞動者，雙方形成的用工關系按勞務關系處理。
（二）廣州市中級人民法院關于印發《醉酒駕駛案件審判參考》等八個審判參考的通知（穗中法〔2017〕79號），其中《勞動人事爭議糾紛案件審判參考》第六十五條規定：用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養老保險待遇或領取退休金的勞動者，雙方形成的用工關系按勞務關系處理。
（三）深圳市中級人民法院《關于審理勞動爭議案件的裁判指引》（2015）第五十六條規定：用人單位與其招用的已達到法定退休年齡的人員發生用工爭議，應當按照勞務關系處理。
二、如果是勞務關系，退休員工就一定不能享受工傷待遇？
（一）筆者的第一個觀點是：是不是勞務關系與享受工傷待遇沒有必然關系，也即是不能認為不是勞動關系就不能享受工傷待遇。
1、《工傷保險條例》并沒有規定只有建立勞動關系的員工才可享受工傷保險待遇。《工傷保險條例》第二條規定：
中華人民共和國境內的企業事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有雇工的個體工商戶（以下稱用人單位）應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險費。
中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利。
注意沒有？從以上規定可見，職工或者雇工包括但不限于與公司建立勞動關系或勞務關系的人員，《工傷保險條例》中繳納工傷保險費和享受工傷保險待遇對象不限于是勞動關系還是勞務關系的人員。
2、《廣東省工傷保險條例》第二條強調“國家機關和與其建立勞動關系的職工，依照本條例執行。”從這款規定，僅強調國家機關和與其建立勞動關系的職工適用工傷保險條例，從而可以說明國家機關之外的單位，工傷待遇的對象不論勞務關系還是勞動關系。
（二）筆者的第二個觀點是：按照《廣東省工傷保險條例》的規定，工作原因受傷的退休人員是可以要求用人單位參照工傷保險條例規定的工傷保險待遇支付有關費用的。首先，我們看一下《廣東省工傷保險條例》的第六十五條規定：
勞動者達到法定退休年齡或者已經依法享受基本養老保險待遇的，不適用本條例。
前款規定的勞動者受聘到用人單位工作期間，因工作原因受到人身傷害的，可以要求用人單位參照本條例規定的工傷保險待遇支付有關費用。雙方對損害賠償存在爭議的，可以依法通過民事訴訟方式解決。
這個規定十分矛盾。大家明不明？筆者解釋給大家聽：就是說，按照規定，因為退休人員不適用工傷保險條例的規定，所以社保部門是不受理他們繳交社保的，但是萬一該員工工作中受傷了怎么辦？那真的不好意思了，該員工卻可以要求用人單位參照本條例規定的工傷保險待遇支付有關費用！
這樣的話，對于用人單位是不是有苦難言？不是我不想買社保呀，政府不給我買，但出事了又規定退休人員可以要求按社保待遇賠償，冤不冤？
但法規就是如此規定的！
（三）筆者的第三個觀點：最新的廣東省高院和仲裁委共同意見明確規定退休人員是否享受工傷待遇，人民法院和仲裁庭不管，社保行政部門認定為工傷的，則法院或仲裁庭支持退休人員享受工傷待遇；如果社保行政部門不認定為工傷的，則法院或仲裁庭不支持退休人員享受工傷待遇。這個球就給了社保行政部門了！具體是這樣規定的：
《廣東省高級人民法院 廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》【粵高法發〔2018〕2號】第十六條：勞動者達到法定退休年齡或者已經享受基本養老保險待遇的，勞動關系終止。勞動者所受傷害如被社會保險行政部門認定為工傷，勞動者要求用工單位參照《廣東省工傷保險條例》規定的工傷保險待遇支付有關費用的，應予支持，但不包括一次性就業補助金。
所以筆者需要提醒：達到退休年齡的員工雖然不是勞動關系，但并不排除他們不能享受工傷待遇的權利！關鍵問題是社保部門給不給他們做工傷認定，做了認定之后，與勞動者的工傷待遇是一樣的。
用人單位有這樣的疑問，不是說廣東省工傷保險條例第六十五條規定“勞動者達到法定退休年齡或者已經依法享受基本養老保險待遇的，不適用本條例。”嗎？為什么還會有工傷認定的問題？筆者估計，這個問題肯定是存在的！如果不存在，2018年8月份，廣東省高級人民法院和廣東省勞動人事爭議仲裁委員會會出一個條款專門規定嗎？【粵高法發〔2018〕2號】第十六條的出臺，“暗地里”或者間接地告知我們，有些社保部門仍會對退休人員作出工傷認定！
三、面對“有些社保部門仍會對退休人員作出工傷認定”，同時盡量避免退休員工依據《廣東省工傷保險條例》的第六十五條規定主張“工傷待遇”權利，我們用人單位有何對策可以保護自身利益？如下是筆者的小小建議，供參考：
（一）咨詢當地社保行政部門，是否可以為退休人員購買工傷保險。如果可以買，則必須為退休人員買工傷保險。這個機會不大，但還是要問，才安心。
（二）如果確實不可以買工傷保險了，則考慮為退休員工購買商業保險。
（三）注意與退休人員簽訂勞務合同。是勞務合同！不是勞動合同！明確雙方權利義務，特別是約定在工作中受傷，明確規定適用人身損害賠償法律，由商業保險理賠，不享受工傷保險待遇。
