[ 盧慶波律師 ]——(2019-1-7) / 已閱11976次
淺談公司聘用高級(jí)管理人員的程序與建議
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公司用工風(fēng)險(xiǎn)與應(yīng)對(duì)策略專題系列
作者：盧慶波高級(jí)合伙人律師/商事仲裁員/勞動(dòng)人事仲裁員
單位：廣東廣信君達(dá)律師事務(wù)所（東莞辦公室）
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問題：某新三板公司來函：公司擬聘用一名業(yè)務(wù)副總裁，請(qǐng)法律顧問提供法律意見。
本文提要：新三板公司屬于股份有限公司，也是非上市的公眾公司，其聘用高管人員除適用公司法和勞動(dòng)法的規(guī)定外，還會(huì)受證券法和中國證券監(jiān)督委員會(huì)規(guī)章的約束，同時(shí)更要注意公司章程的規(guī)定，少了一個(gè)步驟，就有可能被法律認(rèn)定為無效。本文就股份公司聘用高管方面提出了一些程序指導(dǎo)和建議，希望對(duì)您有所啟示和參考。
關(guān)鍵詞 新三板 非上市的公眾公司 聘用高級(jí)管理人員 公司章程 任職資格
一、首先確定：業(yè)務(wù)副總裁是否屬于公司章程規(guī)定的高級(jí)管理人員（下稱高管）？
公司法第二百一十六條關(guān)于高管的含義規(guī)定如下：高級(jí)管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。按照此規(guī)定，公司章程是有權(quán)將其他人員納入高管范疇的，所以關(guān)鍵是看公司章程對(duì)高管如何規(guī)定。例如，有某公司章程關(guān)于高管的范圍規(guī)定為：“公司總裁、業(yè)務(wù)線總裁、高級(jí)副總裁、副總裁、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、執(zhí)行委員會(huì)秘書長、董事會(huì)秘書為公司高級(jí)管理人員。”
二、審核高管的任職是否符合公司法等法規(guī)和章程的任職資格規(guī)定。
（一）核查高管的個(gè)人履歷是否存在公司法第一百四十六的規(guī)定，即該高管不得存在如下情形之一，存在的，則不得擔(dān)任公司的高級(jí)管理人員：
(1)無民事行為能力或者限制民事行為能力；
(2)因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年；
(3)擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對(duì)該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年；
(4)擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年；
(5)個(gè)人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。
（二）核查高管的個(gè)人履歷是否存在全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)指引禁止擔(dān)任高管的情形。有如下情形之一的，則不得擔(dān)任公司的高管：
（1）最近 24 個(gè)月內(nèi)受到中國證監(jiān)會(huì)行政處罰，或者被中國證監(jiān)會(huì)采取證券市場(chǎng)禁入措施且期限尚未屆滿，或者被全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責(zé)任公司認(rèn)定不適合擔(dān)任掛牌公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員；
（2）因涉嫌犯罪被司法機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榛蛘呱嫦舆`法違規(guī)被中國證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查，尚未有明確結(jié)論意見。
（三）上政府官網(wǎng)核查高管的個(gè)人信息或要求高管提供人民銀行征信報(bào)告。一般查詢?nèi)缦拢翰樵冎袊嗣胥y行征信系統(tǒng)、工商行政管理部門的企業(yè)信用信息系統(tǒng)、全國法院執(zhí)行信息公開網(wǎng)、中國證監(jiān)會(huì)網(wǎng)站等核實(shí)高管是否存在前述（一）（二）的行為。
（四）核查高管是否擔(dān)任了本公司的監(jiān)事。根據(jù)公司法第一百一十七條“董事、高級(jí)管理人員不得兼任監(jiān)事。”之規(guī)定，監(jiān)事是不可以任本公司高管的。
（五）核查該高管是否屬于在公司控股股東、實(shí)際控制人單位擔(dān)任除董事以外其他職務(wù)的人員。有的公司為防止公司控股股東、實(shí)際控制人濫用職權(quán)，保護(hù)中小投資者利益，在公司章程規(guī)定上特別：“在公司控股股東、實(shí)際控制人單位擔(dān)任除董事以外其他職務(wù)的人員，不得擔(dān)任公司的高級(jí)管理人員。”
三、啟動(dòng)提名和聘任程序。
（一）由總裁提名。公司法第四十九條規(guī)定（同樣適用股份公司）：公司經(jīng)理提請(qǐng)聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人。這里的經(jīng)理，指的是公司總裁或總經(jīng)理，看了法條，我們有一個(gè)疑問：總裁（經(jīng)理）是否可以提名副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人之外的其它高管？公司法沒有規(guī)定，但我們章程可以詳細(xì)列明。
（二）董事會(huì)審議決定。公司法第四十六條規(guī)定（同樣適用股份公司）：董事會(huì)決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報(bào)酬事項(xiàng)，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人及其報(bào)酬事項(xiàng)。
四、還有一點(diǎn)不能忘記是：有的公司章程規(guī)定聘任高管需要獨(dú)立董事的意見。先看公司是否設(shè)有獨(dú)立董事，再看公司章程是否規(guī)定需要征求獨(dú)立董事的意見。如某公司章程規(guī)定：獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)對(duì)以下事項(xiàng)向董事會(huì)或股東大會(huì)發(fā)表獨(dú)立意見：
(1) 提名、任免董事；
(2) 聘任或解聘高級(jí)管理人員。
五、最后重要一點(diǎn)切記：高管仍是勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者；所以公司須與高管簽訂勞動(dòng)合同；另外高管也是屬于公司競(jìng)業(yè)限制和保密范圍內(nèi)的人員，所以須與公司簽訂保密和競(jìng)業(yè)限制協(xié)議。
以上意見供參考！
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