[ 肖佑良 ]——(2019-3-3) / 已閱7836次
評陳興良教授客觀判斷先于主觀判斷定罪規(guī)則之謬論
以下摘自陳興良教授的《定罪應遵循的四個基本規(guī)則》一文：
目前，在司法部門實踐活動中，由于缺乏明確的客觀判斷先于主觀判斷的規(guī)則制約，對于很多案件都會產(chǎn)生錯誤的認識。
有一個案例：以虛假身份應聘司機開走單位汽車如何定性。該案案情是王某以虛假身份證明到某服裝公司應聘駕駛員，上班第一天在出車途中借機將車開走，占為己有。其后，王某以相同手段占有三家公司的小轎車，非法所得小轎車數(shù)額在 10 萬元至 20 萬元不等。
本案中，王某在應聘之前就想非法占有小汽車，因此他偽造身份證和駕駛證去應聘，并在接受單位駕駛任務時借機將車開走，占為己有。
有人認為王某構成詐騙罪，理由是：
首先，王某詐騙犯罪的主觀故意貫穿全案始終，王某非法占有的目的產(chǎn)生于獲取駕駛員職務之前，其在虛構事實，隱瞞真相的掩護下，帶著騙走財物的主觀故意，實施了應聘、任職、接近財物、獲取財物等一系列行為，其目標明確，行動周密，行為過程中貫穿著明確的詐騙故意。
其次，王某在客觀方面表現(xiàn)符合詐騙犯罪的特征，正是因為其采取的虛構事實，隱瞞真相的手段，讓被害人陷入認識錯誤，從而自愿交付、處分財物，才使王某犯罪目的得以實現(xiàn)，這一客觀表現(xiàn)完全符合詐騙犯罪特征。這里財物權利的處分不應當只理解為財物所有權的處分，還應包括財物支配權、占有權的處分。而且，在司法實踐中，只要實施了轉移財物的行為，被害人就已經(jīng)面臨喪失財物的巨大風險，且被害人交付時不會認為自己是在交付財物的所有權。
從這樣的理由我們可以看出，案例的作者先說王某主觀有故意，再說其實施了詐騙行為，先作了主觀判斷后作客觀判斷，所以出現(xiàn)了錯誤。
如果依照三階層理論，本案顯然應當定職務侵占罪。這種不同的關鍵就在于先作客觀判斷還是先作主觀判斷。如果先作客觀判斷，被告人的應聘行為就不是一個詐騙行為，即使是以詐騙為目的去應聘，那么應聘行為也不屬于詐騙的構成要件該當行為。
詐騙罪的構成要件該當行為是虛構事實、隱瞞真相，使被害人陷入認識錯誤而處分財物，并且非法占有他人財物。但應聘行為，即使使用虛假身份證也不能認為是詐騙的構成要件行為。他的構成要件行為乃是利用其作為駕駛員的職務便利從而占有公司財物，這樣一個客觀要件就決定了該行為是職務侵占行為。在確定這一客觀判斷后再來判斷主觀要件，主觀上有非法占有的故意。
這里需要說明一個原理是，客觀的構成要件具有故意的規(guī)制機能。它的意思是，客觀行為不依賴主觀故意而存在。但是主觀故意卻是依附于客觀行為而存在的。
就此案件來看，他是利用職務便利占有本單位的財物，從客觀行為來看是一種職務侵占行為；而從主觀目的來看，他有詐騙的目的，根據(jù)是他取得職務身份的行為具有詐騙的主觀目的。因此不影響定罪，只影響量刑。
如果你先作主觀判斷，認為行為人主觀上有詐騙的故意，然后客觀行為是詐騙的行為，他具有了主觀詐騙目的，則客觀上怎么會不是詐騙行為呢？那就會由一個錯誤導致其他的錯誤。在司法過程當中，這種錯誤十分常見。
評述：陳興良教授上述職務侵占罪的定性及其理由，能夠統(tǒng)一大家的思想么？當然是不可能的，實際上也沒有多少說服力。上述分析，陳興良教授與認定詐騙罪的人一樣，同樣沒有搞明白問題的癥結到底在那里。
本案王某實際是成立兩個行為：一個是以虛假身份騙取司機職位的行為，一個是利用職務之便非法占有單位車輛的行為。以虛假身份應聘司機職位，是騙取單位財物的預備行為。行為人從一開始就是為了騙取車輛的目的而去應聘的，其非法占有目的是前后一致的，行為也是前后一致的。這很容易使人產(chǎn)生錯覺，把前后兩個行為人為地“組合”成為一個刑法意義上詐騙行為，因而構成詐騙罪。這種“組合”式的行為直接違反了罪刑法定原則。因為詐騙罪中的財物必須是虛構事實、隱瞞真相的詐騙行為直接騙取的。本案王某偽造身份證以虛假身份去應聘，是王某主要的虛構事實、隱瞞真相的詐騙行為，而且使得被害單位上當受騙。但是，被害人單位并沒有因此把本單位車輛直接處分給王某，只是產(chǎn)生了錯誤認識，讓王某取得了單位司機職位。也就是說，王某全部虛構事實、隱瞞真相的詐騙行為，直接取得的是單位司機的職位。當王某獲得了單位司機職位之時，王某非法占有單位車輛的目的并還沒有馬上實現(xiàn)，接下來王某正式以單位司機的身份上崗履行司機職務，在履職過程中，王某將單位車輛私自開走，從而實現(xiàn)了非法占有的目的。這里必須弄明白的是，盡管王某獲得司機職位前后都是詐騙行為，這是沒有問題的。但是，獲得司機職位后，王某就是利用了職務之便騙取單位財物了。對此刑法有特別規(guī)定，不再成立詐騙罪，而是成立職務侵占罪了。
特別要強調(diào)的是，罪刑法定中的主觀與客觀，必須是同一個行為的主觀與客觀，而不是此行為的主觀方面與彼行為的客觀方面。換言之，主觀與客觀，只能與一個具體行為相對應，絕不允許與兩個以上的行為相對應。具體到本案中，獲得司機職位騙取財物的行為，成立職務侵占罪。此罪的主觀方面與客觀方面，就是行為人取得司機職位之后，實施了騙取單位車輛財物行為時的主觀方面與客觀方面。顯然，該行為是主客觀統(tǒng)一的。不管你是先主觀判斷后客觀判斷，還是先客觀判斷后主觀判斷，答案永遠是一樣的，都是成立職務侵占罪，絕不可能有先后之別的。陳興良教授前述先客觀后主觀認定為職務侵占，先主觀后客觀認定為詐騙的觀點，充分說明陳興良教授對罪刑法定原則一知半解，并沒有深入理解和準確把握。陳興良教授前述詐騙罪的分析，是將不同行為主客觀方面拚湊“組合”成為一個詐騙罪的，這種做法直接違反了罪刑法定原則。對此，陳興良教授不僅不能夠準確分辨出來，還整出一個似是而非的“先客觀判斷，后主觀判斷”的所謂定罪規(guī)則，糊弄大家。由于這個原因，陳興良教授職務侵占罪的觀點，雖說結果是正確的，但不能說服對方，只知其然，不知其所以然。
假如王某不是應聘單位的司機，而是應聘某個體工商戶的司機職位。如果是這種情況，那么王某獲得職位前后的行為，在法律上就沒有什么變化，也就是王某始終是個人的詐騙行為。刑法并沒有規(guī)定，這種情形下王某獲得司機職位之后，非法騙取個體工商戶老板的車輛的行為成立職務侵占罪。因此，王某獲得職位后前后的詐騙行為，都是相同性質(zhì)的詐騙行為，符合詐騙罪的構成要件，從而成立詐騙罪。至此，該案的爭議全部解釋清楚。
什么是罪刑法定原則的內(nèi)涵？我國德日派刑法學者，不管是鼓吹二階層的，還是吹捧三階層的，這些人都沒有搞明白。當然，德國人，日本人同樣沒有搞清楚。我這里以刑法第三百零八條之一為例，這個法條是怎么來的？就是因為有人把聶樹斌案案卷材料公布在網(wǎng)上，后來就根據(jù)這種行為制定了此法條。假如我們有機會將此行為用攝像機全方位地將公布案卷內(nèi)容的行為都完整地攝錄下來，然后大家都能觀看到影像資料，我們就會發(fā)現(xiàn)，整個行為實際上是主客觀相統(tǒng)一的動態(tài)的有過程的行為整體。這個行為整體是客觀存在的，是能夠通過偵查手段進行偵查的，是可以認知的。當我們立法者對此行為使用語言文字（罪狀）進行描述后，罪狀就是代表該具體行為本身的。因此，我們有理由認為，該罪狀是客觀事物（具體行為）反映。也就是說，罪狀對應的是客觀事物本身（具體行為）。這是一個前所未有的顛覆性的結論！它使得以德日為代表的大陸法系刑法理論大廈，從根基上徹底崩潰了，需要重起爐灶。筆者最先告訴讀者的是，這是個巨大的福利，未來的刑法理論與適用，都將變得非常簡單明了，德日理論讓人不堪其擾的各種學說，將全部消失殆盡。
筆者通過大量的案例分析，發(fā)現(xiàn)所有的罪狀都具有五大統(tǒng)一的屬性，即主觀與客觀、事實與價值、形式與實質(zhì)、原則與例外、行為規(guī)范與裁判規(guī)范的統(tǒng)一。這就是罪刑法定原則的全部內(nèi)涵。法條既然是客觀事物，必然得出形式與實質(zhì)統(tǒng)一的結論。因為客觀事物的性質(zhì)，取決于形式與實質(zhì)的統(tǒng)一。只有形式與實質(zhì)都相同了，才能確保行為性質(zhì)相同。刑法適用非常簡單，就是把現(xiàn)實中的生活行為與法條行為比較，只要兩者的形式與實質(zhì)都相同，該法條行為就可以適用于該生活行為。因此，刑法理論上的所謂形式解釋論，所謂的實質(zhì)解釋論，都是沒有任何意義的。由于罪狀是對主客觀相統(tǒng)一的動態(tài)的有過程的行為整體的描述，必然只有唯一內(nèi)涵，也就是一種行為，必定是主客觀相統(tǒng)一的。任何犯罪行為一經(jīng)實施，留給世界的，可以讓公安司法機關通過偵查取證認知的，實際就是主客觀相統(tǒng)一的行為整體，具有客觀性。所有的偵查卷宗中的犯罪行為，都是主客觀相統(tǒng)一的動態(tài)的有過程的行為整體。我們的刑法適用，實際就是行為整體的判斷。打個比較恰當?shù)谋确�，那就是所有的法條行為（對應罪名），都相當于樹種標本一樣，所有法條行為都是各有其特色的樹干、樹枝、樹葉等細節(jié)的標本。當生活中的犯罪行為出現(xiàn)后，就相當于出現(xiàn)一棵樹，我們的公安司法機關把這棵樹的樹干、樹葉、樹枝等細節(jié)都偵查清楚了，我們就把生活中出現(xiàn)的這棵樹與法條行為標本比較，當我們通過樹干、樹枝、樹葉仔細比較后，我們就會得出該生活中出現(xiàn)的這棵樹屬于所有標本中那種樹（罪名）的結論。罪名就是樹的標本，樹干、樹枝、樹葉就是其不可分割的構成要件。由于行為本身非常獨特，可以實現(xiàn)事實與價值相統(tǒng)一。一種行為（事實）立法公布后，這種行為就實現(xiàn)了既是行為（事實）又是價值的統(tǒng)一。這就意味著，刑法適用變極其簡單，當生活行為與法條行為形式與實質(zhì)都相同時，它們的性質(zhì)相同，它們的價值相等，該法條行為就適用于該生活行為。原則與例外相統(tǒng)一，有原則，就有例外。刑法分則法條就是原則，認定犯罪需要將例外情形排除出去。犯罪論體系必然遵循原則與例外的框架。由于例外與原則往往外表形式有些類似，很容易產(chǎn)生誤判。實際上，原則就是原則，例外就是例外，它們兩者性質(zhì)完全不同的。例如，故意殺人，與正當防衛(wèi)殺人，故意殺人這個原則，自立法時起就不包括正當防衛(wèi)殺人，無論是形式與實質(zhì)上都不符合。為了防止誤判，需要建立犯罪論體系加以預防。至于如何建立犯罪論體系，請參考筆者其他文章。行為規(guī)范與裁判規(guī)范統(tǒng)一，這個比較簡單，無須贅述。
刑法解釋是多余的，三段論也是多余的。這種論斷決不是瘋言瘋語。因為現(xiàn)實中絕大多數(shù)的案件，都是符合這個論斷的。我國德日派刑法學者為了給理論進行辯護，提出了所謂的三段論倒置的觀點，實屬滑稽搞笑。實際上，一旦承認法條是客觀事物，必然會進一步承認罪刑法定原則五大統(tǒng)一的具體內(nèi)涵，刑法解釋多余，三段論多余自然是順理成章、水到渠成的。
最后，我國鼓吹三階層或者二階層的德日派刑法學者，不要跟在別人屁股后面起舞。德日階層體系的刑法理論，其中有許多概念都是虛擬出來的。由于是虛擬出來概念，各種五花八門的理論學說多余牛毛，大家爭得不可開交，活脫脫的就是盲人摸象的寓言故事人間重現(xiàn)。其實，所有的理論學說之爭，無一例外，都是徹頭徹尾的吹牛逼的偽科學。什么先客觀判斷，后主觀判斷，先形式判斷，后實質(zhì)判斷，先類型判斷后個別判斷，先事實判斷，后價值判斷，都是貨真價實的瞎扯淡。只要你堅持罪刑法定原則，堅持五大統(tǒng)一，這就是勿庸置疑的。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
