[ 劉志強盈科合伙人律師 ]——(2020-3-17) / 已閱4946次
如何設立外國企業駐華常設代表機構
本文作者劉志強，為北京市盈科律師事務所合伙人律師，美國天普大學法律碩士。liuzhiqiang@yingkelawyer.com
近年來，隨著中國經濟的持續高速增長，越來越多的外國企業看好中國經濟的未來發展，來中國做生意。外國企業常設代表機構（以下簡稱“代表機構”）是外國企業在中國存在的一種重要形式，很多外國企業出于穩妥推進投資項目的考慮，先設立駐華代表機構，待熟悉市場和營商環境后再加大投資，申請從事生產經營活動或設立外商投資企業。本文就旨在簡要介紹外國企業如何設立駐華常設代表機構（以下簡稱“代表機構”）。
一、 代表機構不具有法人資格
《外國企業常駐代表機構登記管理條例（2018修正）》（以下簡稱“登記管理條例”）第二條規定，本條例所稱外國企業常駐代表機構（以下簡稱代表機構），是指外國企業依照本條例規定，在中國境內設立的從事與該外國企業業務有關的非營利性活動的辦事機構。代表機構不具有法人資格。
因此，代表機構不具有法人資格，其民事責任由設立該代表機構的外國企業承擔。
二、 代表機構可以從事相關的非營利性活動
登記管理條例第十三條規定，代表機構不得從事營利性活動。中國締結或者參加的國際條約、協定另有規定的，從其規定，但是中國聲明保留的條款除外。第十四條規定代表機構可以從事與外國企業業務有關的下列活動：（一）與外國企業產品或者服務有關的市場調查、展示、宣傳活動；（二）與外國企業產品銷售、服務提供、境內采購、境內投資有關的聯絡活動。法律、行政法規或者國務院規定代表機構從事前款規定的業務活動須經批準的，應當取得批準。
因此，代表機構不得從事營利性活動，只可以從事與外國企業產品或者服務有關的市場調查、展示、宣傳活動；與外國企業產品銷售、服務提供、境內采購、境內投資有關的聯絡活動。中國締結或者參加的國際條約、協定另有規定代表機構可以從事營利性活動的除外。
三、 代表機構的設立是否需要行政審批
《中華人民共和國國務院關于管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》（以下簡稱“暫行規定”）第二條規定，外國企業確有需要在中國設立常駐代表機構的，必須提出申請，經過批準，辦理登記手續。未經批準、登記的，不得開展常駐業務活動。第四條規定了應當按照業務性質，報請相關的主管委、部、局批準。
登記管理條例第二十三條規定，法律、行政法規或者國務院規定設立代表機構須經批準的，外國企業應當自批準之日起90日內向登記機關申請設立登記，并提交有關批準文件。
結論是，一般行業無需審批，實行直接登記，特殊行業須經審批。（注：詳見我的另一篇文章《外國企業設立常駐代表機構是否需要行政審批》）特殊行業是指，法律、行政法規或者國務院規定設立代表機構須經批準的行業，具體有出版、廣播電影電視、銀行、證券、保險、航空運輸、律師法律服務等。
四、 代表機構的登記手續是否需要委托代理機構代辦
《上海市工商局關于部分外國（地區）企業常駐代表機構實行直接登記的通知》規定，一、 2004年7月1日起，外國（地區）企業設立常駐代表機構應當委托具有登記代理資格的公司代為辦理有關登記手續。目前此文件狀態仍然為現行有效。
北京市市場監督管理局發布的外國（地區）企業常駐代表機構設立登記申請書2019年版明確，辦理外國企業常駐代表機構登記注冊手續的代表或代理人應當是機構代表或雇員。
綜上，上海市仍然需要委托具有代理資格的公司代為辦理有關登記手續。北京市需由代表機構的代表或者雇員辦理登記手續。
五、 代表機構設立所需的文件
暫行規定第三條規定，外國企業申請在中國設立常駐代表機構時，應當提交以下證件和材料：一、由該企業董事長或者總經理簽署的申請書，內容包括常駐代表機構名稱、負責人員、業務范圍、駐在期限、駐在地點等；二、由該企業所在國或者所在地區的有關當局出具的開業合法證書；三、由同該企業有業務往來的金融機構出具的資本信用證明書；四、該企業委任常駐代表機構人員的授權書和各該人員的簡歷。金融業、保險業申請設立常駐代表機構，除應當按照前款第一、二、四項規定提交證件和材料外，還應當同時提交該總公司的資負和損益年報、組織章程、董事會董事名單。
登記管理條例第二十三條規定，外國企業申請設立代表機構，應當向登記機關提交下列文件、材料：（一）代表機構設立登記申請書；（二）外國企業住所證明和存續2年以上的合法營業證明；（三）外國企業章程或者組織協議；（四）外國企業對首席代表、代表的任命文件；（五）首席代表、代表的身份證明和簡歷；（六）同外國企業有業務往來的金融機構出具的資金信用證明；（七）代表機構駐在場所的合法使用證明。
暫行規定和登記管理條例均由國務院發布，屬于行政法規，效力層級相同，效力狀態均為現行有效。前者是對代表機構一般性的管理規定，后者是對登記管理事項作出的規定。前者發布施行于1980年，后者則是2018年，且登記管理條例對暫行規定有所更新、細化和補充。
按照新法優于舊法的原則，應當以登記管理條例的規定為準。
六、 代表機構設立的流程和成果文件
登記管理條例第二十三條規定，法律、行政法規或者國務院規定設立代表機構須經批準的，外國企業應當自批準之日起90日內向登記機關申請設立登記，并提交有關批準文件。第二十四條規定，登記機關應當自受理申請之日起15日內作出是否準予登記的決定，作出決定前可以根據需要征求有關部門的意見。作出準予登記決定的，應當自作出決定之日起5日內向申請人頒發登記證和代表證；作出不予登記決定的，應當自作出決定之日起5日內向申請人出具登記駁回通知書，說明不予登記的理由。登記證簽發日期為代表機構成立日期。
行政審批事項可以分為工商登記前置審批事項，和非工商登記前置審批事項。如外國企業的經營范圍屬于前者，則先申請審批，批準后90日內申請登記；如屬于后者，則可以先登記，然后申請辦理行政審批。
綜上，代表機構設立的流程為：1.向相關主管部門申請審批（如需）；2.批準（如有）后，90日內申請登記；3. 15日內作出是否準予登記的決定；4.準予登記，5日內發出登記證和代表證；或出具駁回通知書，說明理由。
與設立登記有關的其他具體流程還包括，刻制公章、外匯許可證、稅務登記、海關備案登記、外籍代表就業證、外籍代表居留證、外籍代表工作簽證等。代表機構登記完成的成果文件為，外國（地區）企業常駐代表機構登記證（簡稱登記證）和外國（地區）企業常駐代表機構代表證（簡稱代表證）。
七、 代表機構租用房屋或聘請工作人員應當委托代理機構代為辦理
暫行規定第十一條規定，常駐代表機構租用房屋、聘請工作人員，應當委托當地外事服務單位或者中國政府指定的其它單位辦理。
如果違反此項規定，將會導致租用合同和聘用合同因違反我國法律法規的強制性規定而無效。司法實踐中已有大量判例依據此項規定認定代表機構未經過相關外事服務單位直接與勞動者簽訂的勞動合同無效。例如2019年9月3日江蘇省南京市中級人民法院作出的（2019）蘇01民終6723號判決。
法律法規依據
1. 中華人民共和國國務院關于管理外國企業常駐代表機構的暫行規定，國發[1980]272號，1980年10月30日
2. 外國企業常駐代表機構登記管理條例（2018修正），國務院令第703號，2018年9月18日
3. 國務院關于第三批取消和調整行政審批項目的決定，國發〔2004〕16號，2004年5月19日
4. 國務院關于第四批取消和調整行政審批項目的決定，國發〔2007〕33號，2007年10月9日
5. 國務院關于第六批取消和調整行政審批項目的決定，國發〔2012〕52號，2012年9月23日
6. 國務院關于取消和調整一批行政審批項目等事項的決定，國發〔2015〕11號，2015年2月24日
7. 國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定（2016修正），國務院令第671號，2016年8月25日
8. 中華人民共和國行政許可法，主席令〔2003〕第7號，2003年8月27日
9. 工商總局關于調整工商登記前置審批事項目錄的通知，工商企注字〔2018〕24號，2018年2月11日
10. 外國航空運輸企業常駐代表機構審批管理辦法，交通運輸部2018年第9號，2018年5月22日
11. 中華人民共和國外資銀行管理條例，國務院令第657號，2015年1月1日
