[ 陳召利 ]——(2020-8-17) / 已閱11949次
干貨|《民法典》合同編之“保證合同”一章的十二項(xiàng)重大變化
作者：陳召利，江蘇云崖律師事務(wù)所合伙人 來(lái)源：利眼觀察 微信公眾號(hào)
2020年5月28日15時(shí)08分，十三屆全國(guó)人大三次會(huì)議以2879票贊成、2票反對(duì)、5票棄權(quán)，高票表決通過(guò)了《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法典》），新華社于6月1日受權(quán)發(fā)布《民法典》全文（這部民法典送你了！）。這是新中國(guó)首部以“法典”命名的法律，被譽(yù)為“社會(huì)生活的百科全書(shū)”和“保障民事權(quán)利的宣言書(shū)”，宣告中國(guó)“民法典時(shí)代”的到來(lái)。
《民法典》共7編、1260條，各編依次為總則、物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承、侵權(quán)責(zé)任，以及附則，自2021年1月1日起施行，現(xiàn)行《民法通則》、《民法總則》、《物權(quán)法》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《婚姻法》、《收養(yǎng)法》、《繼承法》、《侵權(quán)責(zé)任法》將同時(shí)廢止。
通過(guò)對(duì)比學(xué)習(xí)《民法典》：筆者通過(guò)將《民法典》與我國(guó)現(xiàn)行法及有關(guān)司法解釋的相對(duì)比，簡(jiǎn)要分析了《民法典》總則編（干貨|《民法典》總則編的二十四項(xiàng)創(chuàng)新與亮點(diǎn)）、物權(quán)編（干貨|《民法典》物權(quán)編的二十項(xiàng)重大變化）的重大變化�！睹穹ǖ洹返谌帯昂贤惫�3個(gè)分編、29章、526條，在現(xiàn)行《合同法》的基礎(chǔ)上，貫徹全面深化改革的精神，堅(jiān)持維護(hù)契約、平等交換、公平競(jìng)爭(zhēng)，促進(jìn)商品和要素自由流動(dòng)，完善合同制度。因?yàn)椤睹穹ǖ洹泛贤幍膬?nèi)容較多，筆者分開(kāi)解讀，此前已經(jīng)簡(jiǎn)要分析“第一分編 通則”（干貨|《民法典》合同編“第一分編 通則”的三十二項(xiàng)重大變化）的重大變化。
第二分編 典型合同
為適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，《民法典》合同編“第二分編 典型合同”在現(xiàn)行合同法規(guī)定的買(mǎi)賣(mài)合同、贈(zèng)與合同、借款合同、租賃合同等15種典型合同的基礎(chǔ)上，增加了保證合同、保理合同、物業(yè)服務(wù)合同、合伙合同等4種新的典型合同，還在總結(jié)現(xiàn)行合同法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，完善了其他典型合同。筆者此前已經(jīng)簡(jiǎn)要分析“買(mǎi)賣(mài)合同”一章（干貨|《民法典》合同編“第二分編 典型合同”之買(mǎi)賣(mài)合同的十項(xiàng)重大變化）的重大變化，今天說(shuō)說(shuō)“保證合同”一章有哪些重大變化。
第十三章 保證合同
1. 確認(rèn)獨(dú)立保證的法定性，約定無(wú)效。
《民法典》第六百八十二條 保證合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無(wú)效的，保證合同無(wú)效，但是法律另有規(guī)定的除外。
保證合同被確認(rèn)無(wú)效后，債務(wù)人、保證人、債權(quán)人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
第三百八十八條 設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔(dān)保功能的合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無(wú)效的，擔(dān)保合同無(wú)效，但是法律另有規(guī)定的除外。
擔(dān)保合同被確認(rèn)無(wú)效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
《擔(dān)保法》第五條 擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無(wú)效，擔(dān)保合同無(wú)效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。
擔(dān)保合同被確認(rèn)無(wú)效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
《物權(quán)法》第一百七十二條 設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無(wú)效，擔(dān)保合同無(wú)效，但法律另有規(guī)定的除外。
擔(dān)保合同被確認(rèn)無(wú)效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
通過(guò)對(duì)比可知，《民法典》第三百八十八條和第六百八十二條吸收了《物權(quán)法》第一百七十二條的規(guī)定，均規(guī)定“主債權(quán)債務(wù)合同無(wú)效，擔(dān)保合同無(wú)效，但法律另有規(guī)定的除外�！狈穸恕稉�(dān)保法》第五條的規(guī)定，確認(rèn)了獨(dú)立保證必須由法律明確規(guī)定，約定無(wú)效。
2. 新增單方保證的法律規(guī)則。
《民法典》第六百八十五條 保證合同可以是單獨(dú)訂立的書(shū)面合同，也可以是主債權(quán)債務(wù)合同中的保證條款。
第三人單方以書(shū)面形式向債權(quán)人作出保證，債權(quán)人接收且未提出異議的，保證合同成立。
《擔(dān)保法》第九十三條 本法所稱(chēng)保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同、定金合同可以是單獨(dú)訂立的書(shū)面合同，包括當(dāng)事人之間的具有擔(dān)保性質(zhì)的信函、傳真等，也可以是主合同中的擔(dān)保條款。
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2000〕44號(hào)）第二十二條 第三人單方以書(shū)面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書(shū)，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。
主合同中雖然沒(méi)有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。
通過(guò)對(duì)比可知，《民法典》第六百八十五條吸收了《擔(dān)保法》第九十三條和《擔(dān)保法司法解釋》第二十二條第一款的規(guī)定并予以整合完善。但是，令人遺憾的是，《民法典》未能吸收《擔(dān)保法司法解釋》第二十二條第二款的有益做法，該情形在實(shí)踐中也較為常見(jiàn)，不排除未來(lái)列入《民法典》的司法解釋之中。
3. 改變保證方式的默認(rèn)推定規(guī)則。
《民法典》第六百八十六條 保證的方式包括一般保證和連帶責(zé)任保證。
當(dāng)事人在保證合同中對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。
《擔(dān)保法》第十六條 保證的方式有：
（一）一般保證；
（二）連帶責(zé)任保證。
第十九條 當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。
通過(guò)對(duì)比可知，《民法典》第六百八十六條整合了《擔(dān)保法》第十六條和第十九條的規(guī)定并對(duì)保證方式的默認(rèn)推定規(guī)則作出了重大改變。當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，推定為一般保證而非連帶責(zé)任保證，這對(duì)債權(quán)人有重大影響，建議在保證合同中明確約定保證方式，以免遭受不利后果。
4. 完善一般保證人先訴抗辯權(quán)的例外規(guī)則。
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