[ 劉輝 ]——(2021-5-8) / 已閱4676次
論提升我國法治建設自足性水平的思路
劉輝
《江漢學術》2021年第3期
摘 要：法治化的治理模式為法律制度、倫理規(guī)范、道德習俗等行為規(guī)范協(xié)調(diào)發(fā)揮各自的作用配置了恰當?shù)目臻g，因此，以民主政治與社會自治為前提的法治模式，從民主立法、構建多元化解紛機制到合憲性審查的連貫運作，具有邏輯自洽、實踐自足的特征。民主商談的程序機制安排能夠為法治提供正當性支持，使人民主權的擁有者在法律實施的場景中，可以被合理置換為人權享有者的角色，從而能夠有力回應立法者的決定是否具有足夠正當性來要求守法者服從的疑問。在現(xiàn)代社會中，憲法是為整個法律體系提供價值預設基礎的根本法，要求其他部門法的規(guī)定均不得抵觸保障權利實現(xiàn)、規(guī)范權力行使的宗旨要求，因此對法律正當性的追問多數(shù)情況下可以被合理轉換為對法律合憲性的追問。憲法應當為民主政治、社會自治、協(xié)同治理劃定寬松的發(fā)展空間。社會自治的狀況直接影響法治的自足程度。
關鍵詞：自由主義； 法治； 正當性； 合憲性解釋； 社會自治
中圖分類號：DF02 文獻標識碼：A
在以法治作為關鍵詞設定話題時，既要看到法的現(xiàn)代化、世俗化、實證化發(fā)展趨勢，也要考量公眾對法的內(nèi)容形成的正當性、確定性、開放性要求。在現(xiàn)實與理想的張力作用下，關于法治功能是否存在缺漏以及如何實現(xiàn)法治目標的相關爭論，就成為辨析提升法治建設自足性水平問題的緣由。實踐的非自足性局限不能成為在合理限度內(nèi)追求某種治理方式自足性理想的絆腳石。對法律系統(tǒng)自洽程度、法治范式自足性水平的認知，是提升我國法治建設自足性水平的必要條件。
一、關于法治存在功能缺漏與法治具有自足性的爭論
在法治能否獨立自足地支撐現(xiàn)代治理方式方面，不同學科、立場的學者之間存在差異較大的看法。懷疑法治效果的學者們希望借助其他類型的社會規(guī)范來補足法治的功能缺漏。在繼承本國傳統(tǒng)文化的價值期待催促下，法治功能不彰的現(xiàn)實就成為證明整理國故的必要性時常用的論據(jù)。
（一）強調(diào)提升法治建設自足性水平的意義
法是國家機關與職業(yè)群體的組成人員基于限定的角色、按照預定的程序，對重要的社會行為規(guī)范進行確認與解釋的產(chǎn)物。相對于法律的概念而言，民間習俗是其初始形態(tài)，官方文件是其穩(wěn)定形式，裁判結論是其現(xiàn)實表現(xiàn)。法治是各種社會角色依據(jù)法律、按照預定程序參與和實現(xiàn)社會協(xié)同治理的過程與狀態(tài)。對法治的尊崇意味著要對法律的規(guī)范性、確定性加以捍衛(wèi)，同時對法律的正當性①、適應性進行證成，使得依據(jù)法律的治理能夠在眷戀的過往、有序的當下與向往的未來之間實現(xiàn)動態(tài)的平衡。
法律規(guī)范只是調(diào)整社會關系的一種規(guī)范，但法治則是為法律機制運作、社會自治、倫理與道德約束提供協(xié)調(diào)發(fā)揮作用空間的治理方式。因此，為社會群體倫理自律、個體道德自省保留合理空間的法治，具有邏輯自洽性與實踐自足性的優(yōu)勢。只有政府還權于社會和市場，施行法治的條件才會逐漸完備。在機構配置合理、程序設計完備的法律適用條件下，對法律規(guī)定的平等遵行能夠實現(xiàn)形式正義的目標；同時，借助法律職業(yè)群體的倫理自治機制與必要的法制建設，強化法律人適用法律方法的專業(yè)素養(yǎng)與倫理良知，能夠為依靠程序與契約的良性互動來實現(xiàn)實質(zhì)正義的目標夯實基礎。“政府主導型的法制建設雖然可以在短時期創(chuàng)制很多法律，但是，也會帶來不少問題，主要就是國家創(chuàng)制的法律和社會的需求之間不相契合，不容易獲得民眾的內(nèi)心認同�！盵1]推動社會團體依據(jù)倫理規(guī)范實行自治，避免強制推行某一群體偏好的道德習俗，從而為個體道德自省保留足夠空間，可以為推行法治創(chuàng)造必要條件、為法治系統(tǒng)自洽地運轉掃除觀念障礙。
（二）“仁政”與“德教”構成的禮治模式缺陷明顯
由于對中國古代社會治理方式的優(yōu)劣存在著眾說紛紜的觀點，所以激進的法治懷疑論者甚至主張用道德規(guī)范代替法律規(guī)范進行管制，才能扭轉世風日下的社會境況。這些主張以其他治理方式替代法治者顯然無法形成對法律規(guī)范體系的正當性予以確信的態(tài)度，相關的論據(jù)則主要是中國古代法制史上儒法兩家學派爭論時采用的部分論據(jù)。但無論是儒家所倡導的等級化的道德規(guī)范，還是法家所宣揚的以法律作為賞罰工具來維持君主權威的觀點，都選擇了將民眾作為專制對象或者排除在治理主體范圍之外的理論預設。“古代中國并無法治，法家所謂法治，充其量只是在肯定人治或專制的前提下重視法律的作用而已。”[2]如果沒有民主政治、社會自治、分權制衡作為基礎條件，作為現(xiàn)代社會治理方式的法治幾乎沒有可能發(fā)展為成熟的樣態(tài)。
在中國古代的政治治理模式中，作為權力最高代表的皇帝被預設為道德素養(yǎng)完美的典范人物，能夠順承天意來維護政治與社會秩序，因此為了教化被預設為欠缺道德素養(yǎng)者的庶民，朝廷與官府需要像仁慈的家長一樣施行體恤、教化民眾的政策。但是在實際的政治運行過程中，皇權與官府權力掌控者都缺少向民眾負責的足夠壓力，所以專制政治的局面才是統(tǒng)治集團以道德的名義自我美化的本質(zhì)內(nèi)容。“作為法家思想不可分割的部分，‘以法為本’，法、術、勢三者結合是君主治國的方法論。君主用‘法’之賞、罰二柄實行統(tǒng)治，用‘術’駕御群臣，而君主‘任法’、‘用術’所憑借的力量即為‘勢’�！盵3]因此，如果新近的討論忽視市場經(jīng)濟發(fā)展與社會自治趨勢，放棄堅守民主政治的基本立場，那么中國古代社會的“仁政”“德教”“法術勢”結合論等觀點，自然能借助近年來回歸傳統(tǒng)的選擇偏好成為學術炒作甚至邀寵獻媚的資源。清醒地認識到照搬古代思想的危害，能夠幫助人們認清體制化與法治化的差異。體制化意味著在高度集權的思路指導下基于效率目標對政權組織運行機制進行不斷改組重構的努力，而法治化則意味著承認國家政權與社會力量之間的互動關系并以保障權利實現(xiàn)的方式督促政權組織提升權力機制運行的規(guī)范化水平。
當然，如果堅守人權保障、社會自治、協(xié)同治理、“創(chuàng)造性轉化”的立場來汲取傳統(tǒng)文化的思想資源，并不能被視為毫無益處的學術探索。辨別道德習俗、倫理規(guī)范與法律制度的差異，承認法律體系在規(guī)范供給方面的體系自足性與實踐有效性，能夠幫助人們認識到以等級倫理制度化為重要特征的禮治與作為民主政治運行產(chǎn)物的法治之間的顯著差異。
二、法治運作吸納倫理、道德因素的方式
在工商文明發(fā)展較為成熟的現(xiàn)代社會中，通過民主政治的議決程序創(chuàng)制的立法，一方面有可能吸納道德習俗、社會倫理規(guī)范中的重要內(nèi)容，并經(jīng)過立法技術加工、轉換的環(huán)節(jié)使立法規(guī)定能夠順應社會發(fā)展的趨勢；另一方面，也為社會自治、公眾參與、協(xié)同共治預留了充足的“接口”，使得訴訟程序與非訴訟糾紛解決機制能夠協(xié)調(diào)發(fā)揮維護秩序的作用。因此，相對于以強制推行獨斷式道德期許為要務的禮治模式而言，法治模式為利益與價值多元化的現(xiàn)代社會提供了有效處理自由與秩序、效率與公平關系的治理范式。
（一）道德、倫理義務與法律義務相對獨立
在古代社會，個體隱沒在群體之中的生存狀態(tài)，使得道德習俗能夠順利地轉化為法律制度的要求。在現(xiàn)代社會，社會功能系統(tǒng)的分化導致不同群體的道德偏好形成多元化格局，因此通過整合不同群體道德共識而形成的社會倫理規(guī)范開始發(fā)揮更重要的社會作用�！啊畟悺跂|漢許慎的《說文解字》中被訓為‘輩’，即指人與人之間的輩分次第關系，由此引申出‘類’‘比’‘序’‘等’等含義，‘理’的本義是治玉，后由此引申出條理、規(guī)則、道理、治理、整理等含義。‘倫’與‘理’二字合起來組成‘倫理’，指處理人際關系的道理或規(guī)則。”[4]就像自然世界中物體相吸相斥的物理規(guī)律具有指導日常行為的作用，社會生活中由人們相愛相憎的人際關系衍生出的倫理規(guī)范，也為個人的價值選擇提供了穩(wěn)定的參照標準。公共倫理是在不同群體的價值選擇傾向中進行甄別、協(xié)調(diào)，進而歸納、提煉出的道德共識。從空間廣度方面來看，公共倫理具有超越個別群體道德習俗的廣延性特征；從時間跨度方面來看，公共倫理是特定物質(zhì)文明基礎上的文化生活組成部分，具有傳承統(tǒng)合的耐久性特征。民主自治的社會環(huán)境是社會倫理規(guī)范發(fā)揮作用的前提條件，必要的立法保障能夠發(fā)揮重要的輔助作用。
社會分工細化使得法律發(fā)展成為獨立于道德習俗、倫理觀念的規(guī)范系統(tǒng)，因此法律與倫理規(guī)范在內(nèi)容上盡管呈現(xiàn)部分重疊的關系，但相互獨立的態(tài)勢已成定局。道德具有主觀面向與客觀面向，道德良知是道德的主觀面向，是個體道德認知、情感、意志的統(tǒng)稱，是道德行為的主觀條件。道德習俗是道德的客觀面向，表現(xiàn)為具有相似生活境遇的人們基于道德意志形成的價值選擇傾向，屬于他律性的自發(fā)行為規(guī)范。“先秦以后，‘道德’一詞逐步有了確定含義，意指人的品質(zhì)、精神境界和處理人與人之間的關系應當遵守的行為規(guī)范和準則等�！盵5]個體的道德良知與行為習慣能夠匯聚成特定群體偏好的道德習俗。不同群體的道德習俗之間交疊的共識部分就是社會倫理規(guī)范的主要內(nèi)容。“從產(chǎn)生的時間角度來看，應該是先有道德，后有倫理，倫理源于道德，但并非所有的道德都可上升為倫理。”[6]由于公共倫理中包含了底線性的道德共識，不僅一些倫理義務可能以思想認識、社團紀律、行業(yè)規(guī)約等形式存在，而且少數(shù)重要的倫理義務可能經(jīng)過立法程序的篩選、改造而被轉換為法律義務。通過立法程序篩選、改造部分倫理義務，為立法目的與法律原則提供倫理規(guī)范支持，是制定良法的必要選擇。在法律制度公布實施后，倫理、道德依據(jù)就不再具有影響法律規(guī)則適用的效力。認識到道德義務、倫理義務與法律義務的差異，才能看清法律義務規(guī)范從民主立法的程序中獲得的正當性基礎。
（二）倫理規(guī)范、道德習俗主要靠自治、自律的方式發(fā)揮作用
在現(xiàn)代社會中不同群體的道德習俗可能存在明顯差異，從奉獻者、統(tǒng)治者與交易者的不同角度，會得出關于利益分配等問題的不同道德見解，因此通過社會倫理規(guī)范總結提煉不同群體的道德共識，就成為維持社會團結、促進社會和諧的必要舉措。但是，對于倫理道德的維護首先應依賴社會群體自治、行業(yè)自律，通過職業(yè)協(xié)會等平臺實現(xiàn)群體內(nèi)部的自我監(jiān)督。如果某一群體的道德習俗本身就經(jīng)受不住公平正義觀念的考量，又不受質(zhì)疑地被夾帶私利的立法者搬運到立法之中，那么道德法律化的做法恐怕只能起到為統(tǒng)治者遮羞的作用�！皥猿址ㄅc道德相分離，并不否認道德以及社會倫理的變遷，會對立法產(chǎn)生巨大的影響；并不否認法的內(nèi)容很多來源于道德；也不否認法官在彌補法律漏洞時，將外在于法的道德因素引入價值衡量。堅持法與道德相分離，只是意味著法的效力不取決于其內(nèi)容是否符合某種道德或倫理�！盵7]盡管個體之間的道德質(zhì)疑乃至群體的道德抗議，都具有督促道德自省的作用；但國家權力若掙脫法治的約束，來參與道德強制的活動，就會使個體的尊嚴與自由無處安置。因此，放棄對道德工具主義的迷思，捍衛(wèi)基于個人理性的道德自省，遵循民主政治與分權制衡的體制合力開拓的程序交涉路徑，規(guī)范政府權力、促進道德自省，才是走向良法善治目標的正途。
（三）倫理規(guī)范的內(nèi)容在立法與法律實施環(huán)節(jié)的間接作用
一個能夠保障德福一致的社會，可以讓踐行道德良知追求的人士獲得必要的精神與物質(zhì)激勵。即便是對悖德者的懲罰也是對別無他求的施惠者提供的精神激勵，能夠讓人們明確價值選擇的正當標準。因此，通過立法對部分重要的倫理義務進行加工改造，按照民主議決的立法程序將這部分倫理義務轉換為法律義務，就成為現(xiàn)代社會處理法律制度與道德習俗、倫理規(guī)范相對獨立關系的必然選擇。雖然立法可以吸納部分重要的倫理義務要求，實現(xiàn)有力維護社會秩序的目標，但并非所有倫理義務都適合借助賦稅成本的支持而添置法律義務的包裝。立法辯論環(huán)節(jié)的作用即在于區(qū)隔社會公眾自發(fā)的道德訴求與立法機關自覺的倫理選擇，確保立法中彰顯的倫理規(guī)范內(nèi)容具備可操作性與妥當性。如果在立法表決后，基于倫理價值考量的需要，將某一道德習俗加工為法律規(guī)定，那么就需要承認在實施該項立法規(guī)定時，并無援引這一道德習俗作為執(zhí)法或裁判依據(jù)的必要。如果忽視道德習俗在社會中的普及程度與社會自治水平，單純地幻想依賴政權強制力量推行包含特定道德期許的倡導性規(guī)范，就可能導致法律實效大打折扣的情形發(fā)生，進而損害立法的嚴肅性與權威性。
具有國家強制性的法律制度與具有社會自律性的道德習俗之間的區(qū)別，是國家與社會之間功能界域區(qū)別的基本表現(xiàn)�！胺杀戎诘赖拢邮侨藶榻ㄔ斓臇|西，在用法律解決道德問題的同時，我們需要有著相當?shù)那逍褋硖岱肋@樣的危險，那就是以強制力而武斷地解決本來可以由社會自身解決的問題，所可能帶來的對社會自主自治的壓抑�！盵8]就操作細節(jié)而言，在立法議決程序中，需要注意衡量、比較道德理由與其他理由之間的分量，把持倫理、道德訴求法律化的合理限度；在權利、義務與責任的配置方面，需要運用立法技術保障法律適用的可行性，并為個體自主的道德省思、社會自治保留充分的空間。盡管部分重要倫理義務可以通過立法程序的加工改造而轉換為法律義務，但在法律適用過程中并不需要將倫理道德標準作為適用法律規(guī)則的正當依據(jù)。法官應當優(yōu)先適用法律規(guī)則，即使必需適用法律原則來補充法律規(guī)則漏洞、矯正法律規(guī)則的偏頗之處，也需要權衡不同法律原則代表的倫理價值導向，并借助裁判說理與陪審員參審制度防范個體的道德期許因素不恰當?shù)貪B入裁判結論。法律制度與道德習俗、倫理規(guī)范的相對獨立，能夠防范某種道德偏好不恰當?shù)赜绊懛蛇m用。②法官在窮盡法律規(guī)則后適用法律原則時，應當按照比例原則的要求在不同法律原則關涉的倫理價值導向之間合理權衡，并通過嚴謹?shù)牟门姓f理防范個人道德偏好的流溢。由此可見，社會倫理規(guī)范在立法與法律實施過程中的影響都被限定在法治框架內(nèi)，所以良法善治目標的實現(xiàn)僅取決于科學立法、公正司法等方面的制度安排與知識儲備，并不需要過度渲染某一群體的特定道德訴求摻入其中的必要性。
綜上所述，強調(diào)個體自主、社會自治的優(yōu)先地位，是為了維護個體尊嚴的獨立性。因此，在謹慎借助立法技術吸納社會倫理規(guī)范內(nèi)容的同時，首先給個人涵養(yǎng)美德留下自主的空間，就成為明確政權組織與社會群體分工界限的必然要求。法治與法制的差別就體現(xiàn)在，法治作為一種社會治理范式，既為法律制度的運行提供了程序導向的機制條件，也為依賴倫理規(guī)范、道德習俗支撐的社會自治保留了足夠的空間。法律系統(tǒng)是支撐法治模式運行的核心部件，因此在討論法治自足性問題時需要明確關于法律正當性的認識。
三、法律的正當性是法治自足性的根基
從生活經(jīng)驗來看，物品擺放的正當就能夠避免因重心傾斜導致的損害，個人行為符合道德習俗的正當要求就可以避免名譽貶損帶來的風險，思想言論能夠符合公眾的正當期待就容易避免偏激刻薄的質(zhì)疑。法律規(guī)范內(nèi)容的正當程度較高，就可以促使人們心悅誠服地遵守法律義務、捍衛(wèi)法律的權威，從而降低法律實施的成本、強化社會和諧的氛圍。“正當性基礎的多元爭論為現(xiàn)代法律勾勒出了基本的結構性圖景：一方面是價值意義的分歧和個體性的確認，另一方面是無超越性價值共識依據(jù)的普遍性法律秩序。因此，現(xiàn)代法律秩序的基本危機，可以勘定為共識價值與個人權利之間的矛盾。”[9]自由多元的生活方式與思想觀念一方面充實了社會文明的內(nèi)容，另一方面給社會秩序的維護工作帶來了壓力。因此，為各類社會功能系統(tǒng)提供基礎保障的法律規(guī)范體系，首先需要應對不同社會群體對法律內(nèi)容正當性程度提出的質(zhì)疑，進而引導個體增強對法律規(guī)范安定性與法律體系自足性的確信。
（一）自由主義是法治自足性的思想淵源
自由主義思想是法治理論中的主導思想。這是人類社會發(fā)展到工商文明階段后，社會分工細化促使個體獨立性增強所產(chǎn)生的社會實踐方式使然。“即使基于個人的自由也能確保最低限度所必需的社會協(xié)動的話，那么社會對于個人的要求就會降低，個人主義理念的妥當性程度就會提高。”[10]按照自由主義的基本觀念，個體在社會合作的體系中保持各自的獨特性，有利于社會整體的平衡與發(fā)展。因此，對個體尊嚴的關注與推崇，使得擁護自由主義者唯一的敵對力量就是不肯寬容自由存在者。
在堅持“對不寬容者無力寬容”立場的前提下，自由主義的擁護者可以各自在憲法基本權利平等的“思想自由市場”中，闡發(fā)符合所屬群體利益需要的整全性學說，并愿意接受各種整全性學說之間的競爭與共識，從而使反對質(zhì)疑的獨斷者無從掌控他人的觀念形態(tài)。例如，德里達的后現(xiàn)代法學就主張以自由主義的憲治實踐作為現(xiàn)實的最佳解構平臺�！耙磺袑嵸|(zhì)正義訴求的形而上學—神學傾向都可以在這一平臺上安全地解構。”[11]當一種整全性學說可以被充分地解構，隨后又能被相關利益群體合理地重構時，這種整全性學說就不會專斷地妨礙個人理性的發(fā)展與自由的實現(xiàn)。由此，對知識真理的追求就可能不再被局限于社會強勢群體塑造的某種意識形態(tài)的籠罩之下，而開始轉向對特定時空范圍內(nèi)不同群體思想共識的歸納�！霸跉v史的長河中，人類在任何一段時間所獲取的知識都是暫時的、不完備的、可以更正的。那么，終極真理或者是每一個人都完全同意的方案是不可得的。”[12]人類文明的發(fā)展總是在生產(chǎn)組織者與勞動提供者、法律制度與文化習俗、政府管制與民眾自治等多重不平衡關系的復雜沖突中演進，因此不斷豐富的知識真理體系在個體乃至群體觀念中，必然只能映現(xiàn)出模糊的輪廓與片段化的影像。人類追求知識真理能力的現(xiàn)實局限，促使自由主義的擁護者必須尋找可以穩(wěn)定地生成“重疊共識”的合作機制，來確保知識理性與實踐理性對個體認識與行為的有效指導作用得以持續(xù)發(fā)揮。
（二）民主商談為法治提供正當性支持
近代以來，由于生產(chǎn)技術與自然科學的發(fā)展，使得事實與價值相對獨立的觀念成為社會科學討論的重要預設條件。盡管在人們?yōu)樘囟康亩枋鍪聦嵉那榫诚�，會不自覺地為所討論的事實問題涂抹價值期待的底色，但是區(qū)分事實與價值的觀念在邏輯層面仍然具有顯著的啟發(fā)意義。近代法律科學從神學與哲學的范疇中獨立出來后，法律體系的正當性就難以從神學與哲學提供的價值基礎中獲得普適化的證成支持。實踐理性話語可以為法提供正當性支持，但是“這種正當性不能被轉化為知識含義上的真實性，它的基礎不是某種以‘實然’形態(tài)存在的客體，而是實踐理性主體自身設立的‘應然’規(guī)范�！盵13]如果說凱爾森以“基礎規(guī)范”作為法律體系內(nèi)部融洽性的預設條件，仍舊是從外部觀察者的視角為法律的正當性轉換為形式理性意義的有效性尋找理由；那么哈特以“承認規(guī)則”吸納基本的價值共識為法律在形式理性意義上的有效性夯實社會事實基礎的努力，則是從內(nèi)部參與者的視角為保障法律規(guī)范的安定性與權威性提供社會科學方法層面的證成。
對于法律系統(tǒng)的內(nèi)部參與者而言，其所承認的法律權威可能是以基于功利權衡做出的推定作為初階理由，也可能是以基于道義考量做出的價值選擇作為高階理由�！皬墓愸R斯的規(guī)范式論證角度來看，現(xiàn)代國家的兩個重要特征：人民主權和人權，都要求法律的正當性必須建立在民主的基礎之上。當然，這里的民主是哈貝馬斯意義上的‘協(xié)商式民主’，它最終立基于人的交往理性之上。”[14]民主商談活動在預定程序機制的導控下，能夠確保人民主權的擁有者與人權的享有者、立法者與守法者等概念在最大限度上形成觀念上的同義置換效果，同時在人的主體性與主體間性、自然性與社會性之間架設溝通融貫的橋梁。“商談過程是一種論證行動。因此，作為合理商談之產(chǎn)物的法律理應是民主的。商談的民主程序承擔著全部的正當化重負，法律正當性來源于此程序。”[15]當然，合理商談對理想情境的要求在現(xiàn)實中很難被充分滿足，所以對法律規(guī)范內(nèi)容正當性的追尋就需要在立法、司法等連貫、循環(huán)的程序環(huán)節(jié)中持續(xù)進行。當個體需要在特定的利益交涉活動中做出決斷時，程序化設置將成為當事人平等達成契約的必要條件，而對特定利益糾葛保持價值無涉立場的預定程序服務于實質(zhì)正義目標的功能，也可以得到契約內(nèi)容的補足與支持。由此可見，法律的正當性與個案實質(zhì)正義的結果之間仍需要契約或當事人信服的裁判結論作為聯(lián)系媒介；但若法律缺乏正當性基礎，平等地達成契約與獲取公正裁判結論的期望則難以獲得保障。民主商談可能因為參與者素質(zhì)與現(xiàn)實條件的制約，而難以為法律提供充分迅捷的正當性支持；但確實為公眾評判法律的正當性，提供了具有充裕時空開放性的可能。
綜上所述，近代以來，社會分工細化使得各類社會組織系統(tǒng)的獨立性逐漸增強，法律規(guī)范也從宗教規(guī)范、道德習俗中獨立出來，并發(fā)展成為其他組織系統(tǒng)可以共享的符碼化系統(tǒng)，從而形成了安定性、明確性、世俗性等特征明顯的優(yōu)勢�！岸嘣瘓F和自然法觀念產(chǎn)生了一種不依人們的社會等級而分配權利、義務的法律秩序，而將近代西方社會引向法治�！盵16]法治能夠成為統(tǒng)合社會秩序的基礎模式，實際上取決于自由主義生活方式與思想理論的支持。只要不同社會群體的利益糾紛持久存在，自由主義的法治理想就永遠處于需要不斷完善革新的狀態(tài)，但在基礎理論層面的基本命題也必然因其與社會基礎的呼應性而具有較強的穩(wěn)定性�！吧缛褐髁x的流行，是因為自由主義文化所導致的社群價值觀的衰退幾乎到了必須加以糾正的地步，離開發(fā)達的自由主義就無法真正理解社群主義�！盵17]在個體與群體、自由與秩序、感性與理性等永恒的矛盾關系中，程序、契約與道德習俗、倫理規(guī)范具有重要的媒介化合作用，因此，在尊重個體、自由、感性偏好基礎作用的前提下，人們可以借助程序、契約等制度化的安排或道德自省、團體自治等靈活的方式，使個人的主體性與主體間性特質(zhì)需要在交往活動中得到協(xié)調(diào)滿足�！肮癜缪蓦p重角色，既是法律的接受者，也是法律的制定者，他們之所以自愿遵守法律，不僅僅是因為若不遵守就會受到懲處，而是因為他們確信這些法律是值得遵守的，正當之法確保人權與人民主權的同時實現(xiàn)�！盵18]既然法律體系在事實上覆蓋在各類重要社會關系之上，發(fā)揮著定向、維穩(wěn)、減震、保溫的作用，那么人們必然對法律規(guī)范的內(nèi)容是否符合生活的長遠與整體需要進行反思。正當性恰好是一個滿足人們反思、質(zhì)疑、評判需要的概念。當法律規(guī)范的正當性獲得人們的確信后，人們不僅會主動奉行法律的規(guī)定，而且也會以法律規(guī)范為標準對社會生活中的行為與關系做出判斷與評價。從這個角度來看，法律的正當性是法律體系成為自足性評價基準的首要條件。
四、憲法可以支持法律正當性與法治自足性
對正當性的極限式追問不僅依賴豐富的知識積累，而且給個案糾紛的解決增添了較大的成本負擔。由于近代以來的法律規(guī)范已經(jīng)比較充分地吸納了道德習俗、倫理規(guī)范、行業(yè)慣例、鄉(xiāng)規(guī)民約中的合理內(nèi)容，并經(jīng)過立法程序對這些內(nèi)容進行技術處理，所以表現(xiàn)為法律條文的法律規(guī)范已具有較強的明確性與可行性。因此，解決糾紛時，直接在代議機關依照預定程序頒布的規(guī)范性文件中，尋找對權利-義務或職權-職責以及法律責任的規(guī)定，并考量位階次序、頒布時間與適用范圍等因素來確定裁判糾紛的依據(jù)，自然更符合民眾的日常需要�！罢斝宰穯柌豢赡軣o休止地進行下去，它必須止于某個確定的點，以為人類社會提供實際的可遵循的規(guī)范，此時，正當性化為合法性。但這種合法性只是一種有條件的正當性。合法性是一種未經(jīng)充分質(zhì)疑和批判的正當性。”[19]合法性不僅指形式理性意義上的合法律性，而且包含法律應當符合作為根本法的憲法之要求。因為憲法為各部門法設定了價值根據(jù)，基于人民主權與人權相互協(xié)調(diào)的立場為各部門法指明了立法宗旨，所以在對法律規(guī)范的解釋適用過程中應當基于對憲法基本權利規(guī)范的理解，來消除對法律條文進行文義解釋產(chǎn)生的爭議，使民眾對于法律正當性的追問，可以在合憲性審查以及基于憲法的法律解釋活動③中得到適當?shù)幕貜汀?br>
（一）憲法成為評價法律正當性的初步依據(jù)
伴隨著法律體系的逐漸完善，用以協(xié)調(diào)法律體系內(nèi)部沖突的憲法作為根本法的地位，也逐漸得到認可。從我國憲法的發(fā)展歷程來看，我們能夠看到憲法規(guī)范的內(nèi)容呈現(xiàn)出“政治宣言憲法-經(jīng)濟改革憲法-人權保障憲法”遞進式發(fā)展的竹筍狀結構。這種文本內(nèi)容變遷的現(xiàn)象正是由市場經(jīng)濟發(fā)展與社會生活方式多元化的客觀趨勢所推動。從世界各國憲法發(fā)展的歷程來看，也能夠看到現(xiàn)代憲法功能擴展的歷史事實�！案鲊鴳椃ㄒ源_立基本法秩序，建立法的共同體為追求，對共同體進行了全面的調(diào)控，不僅確立了政治國家的活動原則與規(guī)則，也為市民社會中的私人生活提供了根本的、最高的行為準則。”[20]例如，在我國民法學界與憲法學界討論《物權法》草案的過程中，曾經(jīng)對憲法的性質(zhì)與地位進行過較為集中的討論④，從而對更長一段時間內(nèi)民法學界忽視憲法作用的認識做出適當校正�！案＠麌視r代公法、私法的混合與交融不能抹殺憲法的公法性質(zhì)。就憲法與民法的關系而言，作為公法的憲法是私法的制定基礎�！盵21]憲法的調(diào)整重點雖然不同于各部門法，但各部門法的內(nèi)容不應當與憲法規(guī)范的要求相抵觸，這是由憲法的根本法地位決定的立法原則。
盡管在現(xiàn)實的立法活動中存在不區(qū)分憲法與部門法功能而照抄憲法條文的做法，但這種不合理的立法浪費現(xiàn)象不能成為部門法學者否定憲法功能的理由。“大多數(shù)國家憲法都明確規(guī)定了其他法不得與憲法相抵觸的原則�！盵22]按照不抵觸原則的要求，在理解我國大量立法中“依據(jù)憲法，制定本法”的表述時，需要注意各部門法可以根據(jù)調(diào)整對象的特點做出靈活的安排，只要不超越憲法規(guī)范設定的界限，就屬于在憲法設定的立法權限內(nèi)裁量的空間。當然，公法與私法存在性質(zhì)上的差異，確立涉及權力行使的規(guī)范需要堅守“法無授權不可為”的原則，而涉及權利行使的規(guī)范需要貫徹“法無禁止即自由”的原則。同時，公法與私法、各部門法之間并非絕對無關，否則法律體系就無法融洽貫通地構建起來，所以公法與私法之間“接軌”的立法技術需要得到充分重視與恰當運用。以民事立法對強制性規(guī)范的“接軌”安排為例，“為實現(xiàn)特定公共政策目標的強制性規(guī)范是外設型強制性規(guī)范，應安排于民事特別法和行政法規(guī)中；為自治的私法行為設定最低法律要求以及鋪設通往公法管道的強制性規(guī)范為內(nèi)設型強制性規(guī)范，應安排在民法典內(nèi)部�！盵23]在立法層面充分運用立法技術協(xié)調(diào)憲法與部門法的關系后，還需要在法律適用特別是司法救濟機制中發(fā)揮法律解釋與論證方法的作用，依靠合憲性審查的制度安排和基于對憲法規(guī)范的理解澄清法律條文語義模糊的方法，及時維護憲法作為根本法的權威與地位。
（二）合憲性解釋規(guī)則可維護法律體系的自足性
在合憲性審查活動中，首先應依據(jù)合憲性推定原則解釋涉嫌侵害基本權利的法律條文，以維護法律規(guī)范的安定性。我國的合憲性審查制度安排了全國人大及其常委會作為職權機關，因此法官在普通的訴訟程序中并無對憲法直接適用的職權。法學界對司法活動中基于憲法解釋法律方式的討論，并不涉及憲法條文多種可能含義的辨析問題，而只關注依據(jù)憲法條文的明確指向來辨析法律條文多種可能含義的問題�！按蟛糠謱W者心目中的‘合憲性解釋’是指‘基于憲法的解釋’。普通法院從事基于憲法的解釋比從事合憲性解釋在理論上的阻力要小，當然在此過程中也要防止‘憲法泛化’的思維。”[24]基于憲法確定法律解釋結論的情形應當限于，對法律條文的不同解釋可能侵害憲法基本權利，因此需要借助對憲法的理解來澄清法律條文的確切含義。若當事人對基于憲法的解釋產(chǎn)生疑義，認為按照不同的憲法規(guī)范解釋方案可能確認法律條文違反憲法規(guī)范，那就需要啟動憲法審查程序來解決爭議。
若對合憲性解釋的內(nèi)涵進行廣義理解，可以認為合憲性解釋包括普通訴訟程序中基于憲法的解釋與憲法審查程序中的基于合憲性推定原則對涉嫌違憲的法律條文做出的限縮解釋�！昂蠎椥越忉屢俗鳛樯衔桓拍睿窗ㄆ胀ㄔV訟中的合憲性解釋，以及違憲審查中的合憲性解釋。而后者與美國的合憲性推定和日本的合憲性限定解釋內(nèi)容大致相同。美國的合憲性推定和日本的合憲性限定解釋雖基本等同，但強調(diào)的重點不同，合憲性推定側重于司法權對待立法權的立場和態(tài)度，合憲性限定解釋側重于一種具體的審查技術。”[25]在普通訴訟程序中，法律條文的文義涉及基本權利保障問題時，法官可以基于對相應憲法規(guī)范的理解，對法律條文的不同解釋方案做出取舍選擇�！皩δ硞�法律條文有多種可能解釋的情況下，才需要合憲性解釋�！盵26]只有簡單的字面含義解釋無法滿足當事人對法律規(guī)范的期待時，當事人與法官才會選擇體系解釋、目的解釋以及歷史解釋、社會學解釋甚至比較法解釋的方法，來確定最恰當?shù)慕忉尫桨�。若在這些解釋方案之間難分高下時，法官可以根據(jù)所要保障的基本權利來運用合憲性解釋規(guī)則，對多種解釋方案做出取舍選擇。例如，在刑法適用過程中，合憲性解釋規(guī)則與罪刑法定原則的功能相似，都是為了限制定罪權與量刑權的濫用，確保文義解釋符合憲法保障權利實現(xiàn)、規(guī)范權力行使的宗旨要求�！鞍研谭ǖ暮蠎椥越忉尳缍閷π谭ㄗ龀龇献镄谭ǘㄔ瓌t的解釋，實質(zhì)上是在提倡形式解釋論，要求以自由保障為限度解釋刑法。”[27]由此來看，除非法律解釋的方案涉及基本權利保障問題，法官才需要運用合憲性解釋規(guī)則來選擇恰當?shù)姆蓷l文解釋方案，以明確作為裁判依據(jù)的法律規(guī)范具體的內(nèi)容。在一般情況下，對憲法規(guī)范內(nèi)容的理解都應隱含在對法律原則的解釋適用過程中，從而使部門法能夠在法律規(guī)則與法律原則的協(xié)調(diào)狀態(tài)中保持較高程度的獨立性。
綜上所述，在法律適用過程中，按照“窮盡規(guī)則方能適用原則”的要求，法官首先應當采取解釋文義的方法來確定法律規(guī)范的具體內(nèi)容，因此若利用體系解釋、目的解釋或歷史解釋、社會學解釋乃至比較法解釋的方法，能夠確定最佳的解釋方案，就不需要適用法律原則進行法律論證。如果在不同的解釋方案中難以確定最佳方案，而且法律規(guī)則的適用涉及到憲法基本權利的保障問題，法官應當基于對憲法規(guī)范的理解、依據(jù)合憲性解釋規(guī)則對多種解釋方案進行選擇取舍�！昂蠎椥越忉屖侵府敺纱嬗胁恢挂环N合理解釋時，選擇其中不與憲法規(guī)范相沖突或與憲法規(guī)范最相符的解釋方案作為其正解。”[28]在普通訴訟程序中的合憲性解釋規(guī)則并不涉及對憲法條文內(nèi)容的解釋爭議，因此法官并未越權行使合憲性審查程序中的憲法解釋權力，也未行使對憲法進行抽象解釋的人大常委會職權。“從法理上看來，法官適用法律對憲法進行解釋，是由于憲法和法律的概念與語言空缺結構、沖突與漏洞等現(xiàn)象所導致，其目的并非為確立對憲法的最終解釋，而僅為法律適用之方法，并不影響全國人大常委會的排他性憲法解釋權。”[29]在法律規(guī)則存在漏洞或內(nèi)容存在明顯偏頗的情形下，法官需要適用法律原則來確保個案裁判結論的公正性，因此可能依據(jù)對憲法條文的理解或行政慣例、商業(yè)習慣、道德習俗來論證權衡適用法律原則的理由。在這種情況下，若選擇基于憲法的解釋作為適用法律原則的理由，可以視為法官在間接適用憲法。由此可見，基于憲法的解釋可能是為了論證權衡適用法律原則的理由，或者發(fā)揮合憲性解釋規(guī)則的作用來對法律解釋的方案進行選擇取舍，但這兩種情形都不屬于直接適用憲法或在多種憲法條文的解釋方案中進行選擇，因此只能算作間接適用憲法的法律解釋與論證方法。
結 語
法治作為一種治理范式，為法律制度、倫理規(guī)范和道德習俗協(xié)調(diào)發(fā)揮作用提供了充裕的空間，因此，從個體自主的視角來看，以程序交涉機制為基本原理、以契約合意作為價值追求的法治，具有邏輯自洽性與實踐自足性的特征。在現(xiàn)代社會中，憲法是為整個法律體系提供價值預設基礎的根本法，要求其他部門法規(guī)定均不得抵觸保障權利實現(xiàn)、規(guī)范權力行使的宗旨要求。因此，對法律正當性的追問多數(shù)情況下可以被合理轉換為對法律合憲性的追問。憲法應當為民主政治、社會自治、協(xié)同治理劃定寬松的發(fā)展空間。社會自治的狀況直接影響法治的自足程度。
為了確保法律規(guī)范體系整體上的和諧統(tǒng)一，憲法作為根本法提供了各部門法均不得悖逆的價值導向，而合憲性審查程序的完備則為及時發(fā)現(xiàn)并處理那些抵觸憲法規(guī)定的法律條文提供了條件。因此，法律的合憲性問題就成為合理應對法律規(guī)范正當性追問的替代問題。在普通的訴訟程序中，法官通常只需適用法律規(guī)則做出裁判，但也可能需要適用法律原則來彌補法律規(guī)則的漏洞或糾正適用法律規(guī)則形成的偏頗結論。在論證適用法律原則理由或者選擇解釋法律條文的方案時，基于對憲法的理解所提出的論證理由或用以甄選法律解釋方案的合憲性解釋規(guī)則，都是在我國間接適用憲法的重要方式�？偠灾裰魃陶劦某绦驒C制安排能夠為法治提供正當性支持，使人民主權的擁有者在法律實施的場景中，可以被合理置換為人權享有者的角色，從而能夠有力回應立法者的決定是否具有足夠正當性來要求守法者服從的疑問。
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