[ 呂為錕 ]——(2004-7-1) / 已閱14758次
中國法律服務業的管理現狀及其發展戰略研究
呂為錕
我國法律服務從業人員由律師、會計師、審計師、稅務師、法醫師、價格師、專利代理人、商標代理人和版權代理人等具有相關法律專業技術資格者組成，他們分別由相關行政部門負責管理，管理體制呈現多樣性和違法性的特征，沒有建立起科學的管理體制，成為制約法律服務業規范和拓展的“瓶頸”。制定法律服務業發展戰略必須符合法理、法律和政治的要求，建立起科學的管理體制。
一、以正確的法學理論為指導，解決法律服務業的定位問題
在計劃經濟時代，我國法人制度理論把法人分為四類：機關法人、企業法人、事業法人和社會團體法人等，除此之外沒有第五類法人，因為企業單位和事業單位都是國辦的，沒有民辦的。這種法學理論是對我國計劃經濟時期法人制度的正確反映，對規范計劃經濟秩序曾起到積極的指導作用，長期以來“法人四類說”在法學理論界占居統治地位。改革開放后，我國提倡大力發展民營經濟，民營經濟主體如雨后春筍，大量涌現。民辦的從事營利性生產經營活動的社會組織被定位于“民辦企業單位”，同國辦企業單位一樣由工商行政管理部門進行登記管理，納入了企業法人管理體系。然而，民辦的從事非營利性社會服務活動的社會組織沒有被定位于“民辦事業單位”，沒有由人事部門進行登記管理并納入事業法人管理體系。因為有的學者認為，“事業單位”具有明顯的國有特征，前面加上“民辦”二字顯然不合乎邏輯。起初，這些“新經濟組織”主要是由相關行業行政主管部門進行審批和登記的，例如民辦學校由教育行政部門進行審批和登記，合作、合伙律師事務所由司法行政部門審批和登記等等。正因如此，合作、合伙律師事務所的定位和性質問題成為理論界爭論的焦點之一，專家學者們提出新經濟組織說、準司法組織說、市場主體說、中介組織說和混合說等，眾說紛紜，霧里看花。為了規范市場經濟秩序，黨中央、國務院把這些“新經濟組織”定位為“民辦非企業單位”，規定由各級民政部門統一進行登記管理，并由同級相關行業行政部門分別進行業務管理。1996年中辦、國辦聯合發出《關于加強社會團體和民辦非企業單位登記管理工作的通知》（中辦發[1996]22號），確立對民辦非企業單位實行“統一歸口登記、雙重負責、分級管理”的管理體制。1998年10月國務院發布《民辦非企業單位登記管理暫行條例》（國務院令第251號），規定“民辦非企業單位”的概念是“企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織”，民政部門是民辦非企業單位的“登記管理機關”，有關行政部門是有關行業民辦非企業單位的“業務主管單位”。1999年11月中辦、國辦又聯合發出《關于進一步加強民間組織管理工作的通知》（中辦發[1999]34號），強調各類民間組織包括社會團體和民辦非企業單位必須統一進行民政登記。1999年12月28日民政部發布《民辦非企業單位登記暫行辦法》(民政部第18號令)，規定民辦非企業單位有個體、合伙和法人三種形式，按照教育、衛生、文化、科技、體育、勞動、民政、社會中介服務業、法律服務業和其它共十大行業分類進行登記。民政部在發布辦法后，從2000年初至2001年底在全國開展了一次對民辦非企業單位的復查登記工作，我國已初步建立起民辦非企業單位登記管理制度。
民辦非企業單位法律地位的確立和“民辦非企業法人”的誕生，豐富了我國法人制度的內涵。但是我國法學理論界對于法人制度法學基礎理論的研究滯后，沒有及時總結出“法人五類說”指導立法工作和司法實踐。復查登記期間，大多數相關行業行政部門貫徹中央精神，大多數民辦非企業單位進行了民政登記，但法律服務業除外。例如，上海市司法局向司法部提出《關于合作、合伙律師事務所是否進行民政登記的請示》(滬司發請［2000］57號)，司法部作出《司法部關于律師事務所不進行民政登記的批復》(司復［2000］4號)。
我國法律服務業中只有少數民辦非企業單位依法進行了民政登記，而大多數民辦非企業單位或者由相關行業行政部門自已進行登記管理，或者由工商行政管理部門進行登記管理，或者由相關行業協會進行登記管理，沒有貫徹中央統一登記精神，法律服務業管理混亂是其必然結果。目前，法律服務業有關行政部門對民辦非企業單位的認識不到位，廣大法律服務從業人員對民辦非企業單位熟視無睹，對民政部門行使登記管理職能的必要性不甚理解，認為削減了行政部門的權力，多了一個“婆婆”。合作、合伙律師事務所在登記管理、業務管理、稅收、人事、黨建、財會和社會保障等方面存在的問題，集中反映出我國法律服務業有待于規范之所在。“法人五類說”法人制度理論解決了法律服務業定位問題，對于建立科學的管理體制，對于依法治國，都將起到重要的指導作用。
二、以《行政許可法》為依據，清理增設行政許可的部門規章
誰是法律服務業的登記管理機關？誰是業務管理機關？誰是對此作出行政許可的機關？國務院《事業單位登記管理暫行條例》和《民辦非企業單位登記管理暫行條例》對此作出了明確的規定，但相關行政部門以貫徹執行部門法為借口，在部門規章中增設行政許可。例如，《律師法》只許可司法行政部門審核并頒發律師事務所執業證書，沒有許可司法行政部門進行登記管理，沒有對成立律師事務所的律師人數和執業時間作出任何限制，但《律師事務所登記管理辦法》等部門規章規定司法行政部門是登記管理機關，對成立律師事務所的律師人數和執業時間增設了許多限制。
本人認為，對《律師法》應當從限制意義上解釋，該法規定司法行政部門審核并頒發律師事務所執業證書，不等于許可司法行政部門進行登記管理，律師事務所的登記管理應當按照國務院的條例執行，國辦律師事務所屬于事業單位，由人事部門進行登記管理；合作、合伙律師事務所屬于民辦非企業單位，由民政部門進行登記管理。司法行政部門進行審核并頒發執業(許可)證書屬于律師事務所的前置審批程序，只有經人事部門或民政部門登記注冊并頒發營業執照后律師事務所才依法成立。律師事務所的業務主管單位是司法行政部門，登記管理機關是人事部門和民政部門。《民辦非企業單位登記管理辦法》規定民辦非企業單位分為個體、合伙(二人以上)和法人等三種形式，與企業單位的規定相一致，具有科學性。律師事務所應當向個體、合伙(二人以上)和法人等三種規范形式共同發展。
眾所周知，企業單位經工商行政管理部門登記注冊后成立，事業單位經人事部門登記注冊后成立，社會團體和民辦非企業單位經民政部門登記注冊后成立。然而，現行“兩結合”律師管理體制是由省級以上司法行政部門行使登記管理權，并由各級司法行政部門、各級律師協會共同行使業務管理權，帶來了許多的弊端和問題。例如，省級以上司法行政部門忙于進行登記管理，其業務管理職責豈能不受到影響？地方司法行政部門與律師協會共同進行業務管理，誰來進行分工、如何分工？合作人、合伙人與律師事務所之間發生人事勞動爭議，人事仲裁機關、勞動仲裁機關和人民法院有何法律依據受理？律師協會以社會團體的身份行使業務管理權，具有一定的處罰權，不受《行政復議法》、《行政處罰法》和《行政訴訟法》的制約，人民法院對于律師就律師協會的不作為和錯誤處罰提起的社團訴訟糾紛有何法律依據受理？民政部門是我國法定的唯一的民辦非企業單位登記管理機關，合作、合伙律師事務所屬于民辦非企業單位卻未進行民政登記，是合法組織還是非法組織？等等。
《行政許可法》于2004年7月1日起施行，其中第16條第4款：“法規、規章對實施上位法設定的行政許可作出的具體規定，不得增設行政許可；對行政許可條件作出具體規定，不得違反上位法的其他條件。”法律服務業許多部門規章明顯存在著“增設行政許可”和“違反上位法的其他條件”等違法事實，管理體制的多種性和違法性就象一個禿頭上的虱子——明擺著。地方行政部門和廣大法律服務從業人員不得不接受這種管理體制，不敢不說它“真漂亮”，如同“皇帝新裝”故事中的臣民一樣。《行政許可法》的施行，為清理增設行政許可的部門規章提供了充分的法律依據。
三、以“三個代表”重要思想為指南，端正政治立場
關于民辦非企業單位的管理，黨中央、國務院先后發出兩個《通知》，國務院制定了《條例》，民政部制定《辦法》，明確地將“法律服務業”列為十大行業之一，并開展了為期兩年的復查登記工作。國務院大多數部委與黨中央、國務院保持高度一致，認真貫徹執行中央統一登記精神，為什么法律服務業除外？是全國人大常委會制定的相關部門法造成的嗎？不是；是地方行政部門和廣大法律服務從業人員造成的嗎？也不是。是個別部委為了擴大部門權力，保護已得利益者的利益，借口貫徹執行法律以規避上述政策、法規和規章而造成的。目前，個別行政部門把管理混亂的原因歸結于部門法和從業人員，把規范和拓展的希望寄托在部門法修改和從業人員整頓兩個方面，沒有主動清理與黨的政策相沖突的部門規章。這不僅是一個法律解釋小問題，也是一個政治立場大問題。
社會團體和民辦非企業單位均屬于民間組織。在民間組織管理方面有兩種相對立的政治立場：一是中央統一登記精神，二是邪教自已登記精神。凡是由民政部門進行登的，就是貫徹中央精神的，就有規范和拓展的巨大空間；凡是敢自已進行登記的，就有貫徹邪教精神之嫌，沒有規范和拓展可言。暗地自已進行登記的邪教組織是非法的民間組織，已被取締，問題已基本解決；而法律服務業民辦非企業單位公開地自已進行登記，超過了邪教組織，嚴重影響了廣大法律服務從業人員主動成為市場經濟主體的積極性，嚴重影響了地方相關行政部門的工作效率，嚴重影響了黨中央、國務院的政令暢通。2000年復查登記期間，原司法部長高昌禮以貫徹執行《律師法》為由，簽發了不進行民政登記的批復，不久受到中央查處而辭職，但相關行政部門負責人沒有引以為戒。相關行政部門應當多多聽取群眾的批評和建議，多多解決群眾要求解決的問題，走群眾路線，才真正符合“三個代表”重要思想，才能得到廣大法律服務從業人員的支持和擁護。
綜上所述，從事非營利性法律服務活動的社會組織不屬于企業單位，國辦的屬于事業單位，民辦的屬于民辦非企業單位。根據中央精神，我國法律服務業應當以建立“各級相關行政部門業務管理與同級人事部門、民政部門登記管理相結合”的科學管理體制作為發展戰略，由相關行政部門依法頒發執業(許可)證，由人事部門和民政部門依法分別頒發事業單位營業執照和民辦非企業單位營業執照。只有以“三個代表”重要思想為指南，以“法人五類說”法人制度理論為指導，以貫徹執行《行政許可法》為契機，法律服務業才能實現規范和拓展，為促進市場經濟發展作出更大的貢獻。
