[ 郭健冬 ]——(2004-7-5) / 已閱22632次
我國建立綜合性銀行的法理分析
中山大學法學院 郭健冬
【論文摘要】：本文對我國《商業銀行法》第43條作出了檢討，認為第43條對解決我國金融業的問題的作用非常有限，不再適應金融業的發展。筆者通過對德國綜合性銀行的歷史和制度上的分析，認為德國綜合性銀行模式比美國的分業經營模式更加適合我國。
關鍵詞：綜合性銀行 金融體系 商業銀行 銀證分業經營
【Abstract】 ：In this Note, the Author contends that Article 43 of the Commercial Banking Law of the People's Republic of China can only provide a limited solution to the country's problems with securities abuses. The Author argues that China's banking system is more conducive to the universal banking model than to the American model, which separates the business of commercial banking from securities activities. This argument is supported by historical and systematic analysis of universal banking in Germany.
Key words：Universal Bank Financial system Commercial bank separation of commercial banking from securities
引 言
社會的穩定，在于經濟的穩定繁榮；而經濟的穩定，取決于金融業的穩定。同樣金融業的穩定性很大程度上依賴銀行系統的穩定和抵抗風險的能力。因此選擇適合我國國情的銀行經營模式顯得尤為重要。商業銀行的分業經營與混業經營一直是理論界和實務界的重大爭議焦點，而混業經營已為大勢所趨。混業經營也有不同的方式，大多數學者贊同我國銀行業要跟隨美國的發展方式，但是筆者認為在中國現有的金融體系和法律框架之下，采取德國式的綜合性銀行更加適合中國。需要指出的是我國法學界對德國的綜合性銀行的研究是不深入的。大多數文章都僅僅局限于對德國銀行體系的簡單介紹，而對綜合性銀行得以建立的制度條件缺乏分析，而且有少數文章還帶有誤導性。因此筆者在介紹德國綜合性銀行那部分時，為了準確起見，都直接參考外文資料。本文分為三個部分，第一部分對商業銀行分業經營與混業經營之爭作一個簡單的回顧，接著對我國《商業銀行法》第43作出檢討，從而指出分業經營再不適合我國銀行業得發展，第三部分就通過對比德國和中國得現實情況，發現中國與德國的現實情況非常相似，從而提出我國可以引進綜合性銀行的結論，并且對我國銀行法律制度的構建提出了筆者不成熟得看法。
一、商業銀行分業經營與混業經營之爭
自從1933年美國通過了《格拉斯——斯蒂格爾法》（Glass-Steagall Act），將商業銀行業務與投資銀行業務嚴格分離，實行分業經營體制以來，銀行參與證券業務的問題一直是理論和實務界的重大爭議問題。尤其在目前，隨著金融交易技術進步、信息處理和傳輸手段改進，金融自由化和金融活動全球一體化趨勢不斷加強，越來越多的國家紛紛放棄原先的金融分業管制政策，越來越多金融機構熱衷于兼并收購和多元化經營，現實金融形勢的變化不僅進一步提高了理論界對這個話題的關注程度，也迫使金融管理當局及政府決策部門面臨著艱難的選擇。
筆者認為，在金融自由化和金融活動全球一體化這一大背景下，混業經營似乎比分業經營更加符合現實。當然，我們不能否認的是，混業經營本身如分業經營一樣也存在一些缺陷。筆者認為混業經營優于分業經營的原因有以下幾方面：
（一）從理論層面透視銀行參與證券業務的原因：
1．追求規模經濟與范圍經濟的驅動。銀行業的平均成本曲線比普通行業平緩，即具有更大規模經濟潛力，同時銀行業資產專用性在降低，因此也具有越來越明顯的范圍經濟效應。總之，追求規模經濟與范圍經濟是混業經營經營的一個不可忽視動機。
2．分散風險的需要。銀行業的高風險性決定了其有通過多元化經營分散風險動力，尤其20世紀60年代末以來，固定匯率制度崩潰，全球金融市場進入高度動蕩時代，金融業的市場風險急劇加大，金融危機日趨頻繁，這進一步刺激了分散化金融風險經營的動機。
3．全球競爭的需要。經濟金融全球化進程在20世紀60年代以來不斷加快，全球競爭中，金融業規模大小、業務范圍寬窄等都是一個不可忽視因素，美國為代表的金融分業管制模式與歐洲大陸的全能銀行制度存在某些制度性落差，不利于全球競爭，這促使這些國家紛紛放棄原先金融分業管制政策。
（二）從實證中看銀行的分業經營和混業經營
隨著全球金融自由化和一體化趨勢的不斷深入，越來越多的國家放棄了原先的金融分業管制政策。１９９９年１１月１２日，美國總統克林頓簽署了１１月４日美國國會通過的《金融服務現代化法案》。由美國創立、而后被許多國家認可并效仿的金融分業經營、分業監管的時代宣告終結。２０世紀３０年代世界性的經濟大危機以后，日本一直跟隨美英推行這種銀行與證券、保險分業經營的模式。２０世紀８０年代以后，隨著經濟飛速發展，金融業日益繁榮，日本銀行業為了應對美歐金融機構的競爭，在國際金融市場上占據更大的市場份額，開始向證券、保險領域滲透，混業經營的傾向越來越明顯。２０世紀９０年代初期，日本的六大都市銀行都采取了混業經營方式。而在歐盟中經濟實力最強大的德國，從19世紀開始實施綜合性銀行的模式。
尤其值得指出的是1986年發表的“懷特研究報告”。懷特認為,20世紀30年代美國銀行倒閉的原因不在于綜合經營,而在于監管部門和政府的調控決策錯誤。懷特判斷的證據是:(1)30年代美國破產的銀行只占總數的26 3%;(2)207家混業經營的銀行中,只有15家破產,占混業經營銀行總數的7. 2%,遠比單一經營的銀行抗風險的能力強;(3)這15家銀行之所以倒閉,也并不是把資金投放到證券上造成的,因為這15家銀行投資于證券的資產只占其總資產的10%不到。 “懷特研究報告”從實證上動搖了《格拉斯——斯蒂格爾法》的立法合理性，從而為混業經營洗去了不白之冤：30年代的經濟大蕭條的最灰禍首不是混業經營。
二、對我國現行商業銀行分業經營模式的法理分析
1995年《商業銀行法》確立了美國模式的分業經營體制，第四十三條規定：“ 商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和股票業務，不得投資于非自用不動產；商業銀行在中華人民共和國境內不得向非銀行金融機構和企業投資。本法施行前，商業銀行已向非銀行金融機構和企業投資的，由國務院另行規定實施辦法。” 商業銀行的業務范圍主要包括吸收存款,發放貸款,辦理結算,辦理票據貼現,發行金融債券,代理發行、代理兌付、承銷政府債券,買賣政府債券,從事同業拆借,買賣外匯,提供信用證服務及擔保等。
1．《商業銀行法》第43條的立法背景
改革開放以來，在“摸著石頭過河”的經營思路下，我國的五大國有銀行都開辦了證券、信托、租賃、房地產、投資（自辦公司）等業務，實質上進入了“混業經營”時代。但由于銀行自身缺乏應有的自律和風險約束機制，結果是銀行自身業務沒有辦好，投資設立的信托、房地產公司以及其他自辦公司也沒有一家是辦得成功的。在缺乏自律約束和監管能力不足的前提下，混業經營加速了風險的積聚，催化了證券市場、房地產市場“泡沫”的生成。因此，國務院于1993年12月25日作出了《金融體制改革的決定》，對金融業進行治理整頓并提出了分業經營的管理思路。1995年5月《商業銀行法》正式從法律上確立了國有銀行分業經營的制度。
中國的銀行業采取分業經營的模式有著特定的歷史背景，分業經營對強化金融管制、防范金融風險的確起了不可磨滅的作用，但是隨著世界金融混業趨勢的加強，尤其是我國已加入WTO，混業經營將是我國金融業發展的趨勢。但是歷經8年，即在2003年，在許多國家紛紛轉向混業經營的背景下，我國仍然堅持原有的分業經營制度。全國人大常委對第四十三條作出修正：“ 商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和證券經營業務，不得向非自用不動產投資或者向非銀行金融機構和企業投資，但國家另有規定的除外。”
2．《商業銀行法》第43條的弊端
從法條文意來分析。第43條的規定只禁止我國銀行在國內從事證券業務，但是并沒有規定禁止銀行在國外從事早在證券業務。但是我們知道，無論是國內的還是國外的證券市場都存在比較高的風險。因此，如果我國銀行在國外直接或者間接（異業子公司）從事證券業務，同樣要承擔非常大的風險。如果國外風險發生，我國的銀行一定會受到牽連。由于我國銀行在我國金融體系中占的比重很大，因此銀行一旦破產，勢必會發生連鎖反應，最終危及整個金融系統。所以筆者認為，第43條的規定似乎多此一舉。
從實證上分析。我國設立分業經營的初衷是為了降低銀行業的系統性金融風險。分業論認為,證券市場的風險較大,而銀行作為間接融資的機構,在經濟體系中擔任著重要角色,而且銀行面對的是廣大社會公眾,故不能參與高風險的證券市場,否則會陷入古典式的經濟危機,即經濟狀態惡化→投資者狂拋股票和債券→股市危機→銀行危機→經濟危機;如果銀行不涉足證券業,則以上危機惡性循環的鏈條就可以被打斷,即證券市場的危機不一定能涉及銀行乃至整個國家信用機構和信用制度。 然而，任何正確的理論都要經得起事實考驗。從近幾年的實踐看，這種銀行體系的運行管理模式不但沒有使風險降低，反而使銀行風險進一步加大。
在嚴格的分業經營模式下，我國的商業銀行只能在狹小的存貸款領域、主要面對國有企業從事基本的存、貸款業務活動。由于國有企業普遍效益低下，致使商業銀行或是放款使不良資產比率持續上升，銀行為了安全起見少發放貸款，又致使存差過大、資金浪費、業務收入無法抵補業務支出、出現大面積虧損。從深圳發展銀行公布的信息可以看出,該行近兩年來雖然陸續有至少4家分行開業。但2000年公布的中期業績表明,其利潤總額卻比1999年減少了7570 79萬元,降幅為27 41%。近年來,國內各商業銀行與深圳發展銀行一樣面臨著同樣的窘境。因此對商業銀行而言,由于存貸利率的不斷降低以及存貸利差的逐步縮小,其存貸款業務利潤逐步萎縮,銀行所承擔的金融風險卻在逐步增大。
3．實踐對43條的挑戰
1995年8月，中國建設銀行就與美國摩根斯坦利集團等五家金融機構合并組建了中國國際金融有限公司，并擁有42.5％的控股權；中國工商銀行則與香港東亞銀行合作，從事香港和內地的投資銀行業務。 2000年1月我國銀行業的分業經營開始發生間接變化。最突出的情況是銀行可以接受證券公司的股票質押融資。同年2月中國建設銀行向湖北湘財證券公司發放了第一例股票質押貸款。另一間接變化是證券公司的股民持存單買賣股票，銀行營業部門與證券營業部的功能融合，但中國人民銀行和中國證監會均無禁止。還有一點融合的情況表現在證券公司和商業銀行的董事長由同一人出任。
分業經營格局正面臨著混業經營內在沖動的不斷撞擊，面對這一情況，我國政府已經開始對金融分業經營政策進行了適當調整。從1999年以來，中央銀行制定并頒布了《證券公司進入銀行間同業市場管理規定》，《基金管理公司進入銀行間同業市場管理規定》和《證券公司股票質押貸款管理辦法》。然而，令我們失望的是，上述的規章都沒有表現出銀行可以進行混業經營的傾向。法律仍然禁止銀行從事證券業務，但是實踐中銀行卻又往往沖擊法律的底線。銀行甘冒違規的風險，與法律進行博弈，這實質上表明43條已經成為我國商業銀行發展的嚴重障礙。
從上述的論證當中我們可以得出這樣的一個結論：《商業銀行法》第43條的規定顯然不符合我國經濟的發展和國際金融發展的大趨勢。所以即使法律上有明文規定，但是銀行也會出于內在的動因，仍然會采取各種方法規避法律，或者創造新的金融商品繞過這道“防火墻”。
三、建立我國綜合性銀行的法律制度安排
根據銀行的規模和資本的集中程度，中國的銀行體系與德國的銀行體系非常相似。正是這些相似之處給予了我們極大的啟示：德國采取的綜合性銀行模式會適用于中國。在這種模式之下，銀行的業務進行存貸款業務、貼現業務、經紀人服務、保管箱服務、投資基金業務、擔保業務、資金轉賬業務、證券承銷業務和電子銀行業務等幾乎所有金融業務。正如綜合性銀行在19世紀的德國的現代化進程中起到中流砥柱的作用，筆者相信，它的引入同樣會對中國的金融體系產生極大的推進。
（一）德國綜合性銀行存在的必然性分析
通過對中、東歐和德國的綜合性銀行的比較，William L. Horton, Jr.總結出四個對德國綜合性銀行的發展起關鍵性作用的因素。
1．銀行與工商業緊密聯系
德國綜合性銀行在與公司簽訂貸款合同之后，他們會試圖通過各種聯系與客戶擴展其他的業務關系。銀行會利用他們與客戶之間的借貸關系，向客戶介紹他們的其他金融商品，以建立一種全方位的服務關系。綜合性銀行通常會取得公司董事會的成員資格，通過購買大量的股份對公司的管理施加一定的影響。通常情況下，這些銀行可以為整個經濟領域創造巨大的利潤。例如德意志銀行與運輸業建立了密切的聯系，而德瑞斯頓銀行則在化纖行業中占有一席之地。銀行與客戶的這種長期的良好的關系建立在貸款關系之上。銀行的貸款，作為一種融資手段具有極其重要的作用，因為德國缺乏發達的證券交易市場和其他大型的金融機構。所以這種借貸關系的維持對于公司的發展意義重大。這就是德國綜合性銀行繁榮的原因。
（1）不發達的證券市場
由于缺乏一個發達的證券市場作為籌措資本的手段，公司的資金大多依賴于銀行的中長期貸款。據統計，1985年，公司通過證券市場所獲得的資金只占總融資量的7.2％，而與此相反的是，銀行貸款占總融資量的64.4％。在德國全境2500間證券公司里面，直到1992年5月，才有650間被列名在德國證券交易所進行交易。而在這650所列名的證券公司里面，有將近30所公司占據了證券流通量的3/4。與此形成有鮮明對比的是，德國將近有350，000間有限責任公司（股份不能自由流通），30，000間一般合伙企業和130，000間有限合伙企業。綜合性銀行和不發達的證券市場之間是此消彼長的關系。證券市場缺乏競爭力是綜合性銀行發展的根本原因。由于銀行可以參加包括保險業務在內的所有金融業務，所以銀行在資本籌措的過程中起到決定性的作用。從而抑制了證券市場成為具有競爭性的融資手段的可能性。
（2）與工商業的結合
一個集中的銀行業意味著德國的公司只能從數量有限的銀行中獲得他們所需的資金。正是銀行的規模足夠大，以至于幾乎能夠解決公司的所有金融業務的需要，所以公司一般會樂意與銀行建立多方面的服務關系，而不會再尋找其他金融機構。我們可以美國和德國的比較中看出德國銀行的行業壟斷性。1989年，美國大概有12，800間商業銀行，德國有4，400間。而在這4，400間當中，有1，200間商業銀行的注冊資本少于$28，400，000。其中最大的三間銀行卻占據了保險、運輸、和信用證業務的大部分市場份額。
2．銀行貸款決定的自由作出
德國綜合性銀行的得以保持長久生命力的重要原因之一是銀行家在對經濟風險進行理性分析的基礎上，獨立自主地作出銀行的貸款決定。而最根本的就是綜合性銀行是私有實體，它不受政府的行政干預，免于受客戶的影響。即使銀行與客戶的關系非常密切，但在作出貸款的決定之時，銀行仍然會提出一些尖銳性的問題。Deutsche Bank-Siemens就是一個極好的例子 。除此之外，銀行家的素質也是一個非常重要的因素。德國的銀行家有足夠的能力作出有效的貸款決定，因為他們擁有足夠的知識和經驗去評估投資銀行的固有風險。
3．中央銀行監管的獨立性
德國中央銀行即德意志聯邦銀行。聯邦銀行設立資本為 ２９億馬克，為中央政府持有。但是，政府并不具有任何影響聯邦銀行獨立性的權力。相反，盡管政府要求聯邦銀行支持其經濟政策，但聯邦銀行在行《聯邦銀行法》所賦予的權力時無須服從中央政府的指示。聯邦銀行有義務就貨幣政策的一些重大問題,向政府提供咨詢，并根據政府的需要提供有關信息。聯邦政府也邀請聯邦銀行行長參加有關重要貨幣政策問題的討論。
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