[ 王瑜 ]——(2004-7-11) / 已閱12248次
軟件法律保護
作者：王瑜，13601113414
一、軟件法律保護的一般模式
知識產權制度是一項古老的制度，但是軟件卻是在上世紀60年代才出現的，作為一種新型的智力產品，用什么方式進行保護，在世界上引起了20多年的爭論。美國剛開始適用專利法保護，1972年菲律賓率先將軟件列入著作權保護對象，美國在1976年、1980年兩次修改著作權法，確認軟件適用著作權法進行保護。也有的國家綜合著作權和專利法的內容制訂獨特的軟件保護制度，用著作權法保護軟件基本成為世界通例。
現在，有些國家又開始用《專利法》保護軟件，美國、日本、歐洲等發達地區已經開始重新修改各自的專利審查指南，增補了許多有關商業方法軟件發明的審查指導意見，三方專利局已不再注重軟件可專利性問題的討論，而是更多關注和討論軟件發明的具體判斷標準，即專利審查的第二道門檻：專利三性的問題。歐盟委員會批準了對歐盟軟件專利指令進行的有爭議的修改，為在歐洲廣泛申請軟件專利鋪平了道路。
目前存在的軟件法律保護方式各有利弊。軟件的法律保護途徑應當和軟件的法律本質相適應。為此，世界知識產權組織和一些國家都曾對軟件保護進行過單獨立法的嘗試。應該說單獨立法保護軟件符合軟件本身的特點，是未來立法的必然趨勢。
二、在我國現有法律體系下，尋求軟件法律保護的最大化
在我國軟件主要適用著作權法保護。《著作權法》第三條直接將軟件作為作品的一個類型加以保護，《軟件保護條例》也是根據著作權法來制訂的。但是并不排除軟件可以適用其他法律來保護。目前，對軟件的保護途徑大致有《著作權法》、《專利法》、《反不正當競爭法》、等。
（一）著作權法保護
著作權法保護軟件是軟件保護的主要方式，一般來說取得著作權應當具有獨創性，但是獨創性的要求非常之低，幾乎可以認為只要是自行開發的軟件都可以認為具有獨創性，我們可以這樣說，在我國幾乎任何獨立開發的軟件都可以受到《著作權法》的保護。
著作權法保護軟件具有下列優點：著作權是自動取得的，一旦完成，不管是否發表即享有著作權，不需要經過任何的申請，沒有任何的審批程序。
《著作權法》最初是為保護文學、科學和藝術作品，而不是為保護非常具有實用性的軟件設定的。因此，采用著作權法保護軟件難免會有先天性的不足：
1．著作權法只保護形式不保護思想內容，體現在軟件上，只保護軟件的源程序及文檔，不保護軟件的算法及處理問題構思和方法，而軟件的精華和價值卻主要體現在算法及處理問題的構思與方法上。著作權法只保護形式，這就使得人們用同一思想卻用不同的程序語言和運算技巧編制同一運行環境下實現同一功能的程序的行為無法被認定為侵權；
2．著作權法禁止他人非法復制著作權作品，但不禁止用作品中描述的方法去操作運用。軟件開發的目的在于投入操作過程，其價值不在于翻閱、瀏覽、欣賞，而恰恰在于實施。所以，在此意義上，軟件相當于科技成果而非作品，就此而言，著作權法保護軟件既無力又勉強。
（二）專利法保護
專利法保護內容而不保護形式，這正好與著作權法形成互補，著作權法不能保護的軟件算法及思想內容，正好是專利法保護的內容。
軟件一經授予專利，保護程度相當高，開發者對其享有獨占性，他人不得利用該項軟件產品的設計原理和有關技術。某些軟件一旦被授予專利，程序員們就很難繞得開，他們面臨的將是一個專利雷區，只有支付專利費才能開發軟件，擁有專利權的軟件僅僅依靠專利許可證的發布就可以獲得盈利。
適用專利法保護軟件注意的問題
1．并不是所有的軟件都可以取得專利法的保護，取得專利保護需要符合比較嚴格的條件，即“三性”：新穎性、創造性、實用性，大多數軟件具備不了新穎性、創造性和實用性的特點，即是大多數的軟件是不可以申請專利的，不適用專利法的保護；
2．申請專利需履行復雜的手續，審批需要兩三年的時間，對市場生命周期比較短的軟件是不適合的；
3．申請專利是需要支付費用的，而且獲得專利權后，每年還需要支付一定的費用，對于經濟價值不高的軟件也不太適合；
4．申請專利，其技術材料是對外公開的，對軟件而言是要開放源代碼的，這對開發者來說是極不愿意的。
（三）反不正當競爭法保護
反不正當競爭法保護軟件權利，主要是通過保護軟件中的商業秘密來實現的。商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。軟件中往往包含著開發者的一些發明創造、技術訣竅和關鍵信息，開發者采取了保密措施，則該軟件就成為商業秘密而受法律保護。
采取商業秘密來保護軟件有如下優勢：1、商業秘密的保護范圍比較寬泛，它既保護軟件的表現形式，又保護軟件的算法及思想內容；2、不需要辦理登記手續，不需要支付費用；3、保護期限是不受限制的。
對于正在開發的軟件極適合商業秘密來保護，對于向特定客戶專門開發的軟件適合可以通過在軟件使用許可合同中約定商業秘密保護。對大批量銷售的軟件，這種保護方式很難行得通。
商業秘密要求權利人必須采取了保密措施才能構成商業秘密，保密措施很多，只要體現在對內和對外方面，對內部員工要求簽定保密協議/競業限制協議，對外部接觸軟件者或用戶提出保密要求、要求承擔保密義務等。
（四）其他方式
其他方式包括商標法保護，海關保護等這里不詳談。
軟件具有多重屬性，既是作者的思想表達方式(即作品)，又是一項技術方案。它既有作品的“文學性”，又具有工業產品的“實用性”，軟件的這些屬性絕不是對立的、相互排斥的。正因為軟件本身這種法律本質的多元性，使其適用著作權法、專利權法、反不正當競爭法等知識產權法體系的保護，這些保護措施可以單獨使用也可以重疊使用，對于軟件制造商，軟件保護越多，其獲得的商業將更多。
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