[ 房德權 ]——(2004-7-14) / 已閱8784次
從“深圳拒卡”談“履約技巧”
北京市德權律師事務所 房德權 王娜
五月中旬深圳四十多家零售企業通過深圳零售商業協會與深圳銀行進行協商，希望銀行方面可以把信用卡服務費作相應調整。至五月底因雙方談判底線差距太大，深圳刷卡收費標準談判以失敗而告終。繼而深圳四十多家零售企業為避免巨額的信用卡手續費支出成本在六月初以“系統維修”為由拒絕消費者使用信用卡進行消費。從而引起所謂的“銀商大戰”，一時間鬧的沸沸揚揚。現在據說深圳銀行界為使收費更加合理正在制定相應的收費細則，深圳零售商擬定六月末再一次的罷刷行動也沒有實際執行，可以說現在這一事件已基本平息。
作者一直在關注“銀商大戰”的進展情況并對其進行分析，從而在如何更好的維護客戶正當合理的權益也多了些思路。現總結一下，與大家共同探討進步。
不容否認銀行與信用卡特約商戶之間的合同關系。只不過在消費者刷卡消費習慣迅速形成的情況下，商家為消費者刷卡消費支付出的成本也迅速提升。就深圳42家特約商戶2003年的調查情況來看：當地42家參加談判的零售商，2003年的刷卡消費額46.69億元，比上年增加了382％，僅交給銀聯的手續費高達4659萬元。可以說消費者刷卡消費已經成為深圳零售商的不能承受之重。
可以說銀商之間的合同在履行的過程中因客觀環境的變化使合同雙方的利益分配出現了嚴重的失衡。在這種情況下如何更快更有效的改變商家的不利局面？對此我所律師展開了廣泛的討論，作者做出以下分析：
第一、 能否依據合同法第七十七條與銀行進行協商而變更合同？
依據合同法第八條之規定：依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。在認定此合同合法有效的前提下，那么信用卡特約商戶能否依據合同法第七十七條：“當事人協商一致，可以變更合同”。在與銀行充分協商的基礎上對信用卡的手續費作相應調整？但這一方案在現實生活當中很難操作。合同在性質上基本上認定是一個合法有效的合同，在外在條件變更的情況下得利的一方居于完全主動的地位。談與不談，對合同作不作變更是他的權利而不是義務，而利益相對受損的一方則居于很被動的地位，履行合同就意味著利益遭受重撞，不履行合同就是違約要承擔相應的法律責任。所以說對于利益遭受損失的一方基本上沒有談判空間。這也是特約商戶通過當地零售協會談判失利的根本所在。
第二、能否認定這是一個顯失公平的合同，從而由特約商戶單方面請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷？
依據合同法第五十四條之規定：只有在訂立合同時顯失公平的合同才可予以變更或撤銷。而當初特約商戶與銀行簽訂此合同是基于其不想放棄高端客戶在意思自治的情況下簽訂的合同，而且當年中國信用卡消費量很小，完全在特約商戶的承受范圍之內。所以很難認定銀商在簽定合同時就顯失公平。
第三、能否適用情勢變更原則來改變商戶的不利局面？
大家知道自1999年新合同法實施以來，無論在立法上還是在司法判例中我們更是想維護一個合同的穩定性，而“情勢變更原則”因不利于維護合同的穩定性已有過時之嫌，，同時這一原則也為一些人規避商業風險提供了可乘之機。目前這一原則在司法中基本上得不到支持。
第四、能否利用壟斷的條款來主張商戶的合理利益要求？
從事實上來看目前在我國的確不存在與銀聯相競爭的另一些組織或機構，服務費的收費標準由央行制定，定價機制存在不透明性，而與此同時商戶也沒有更大的選擇余地，可以說在一定程度上銀聯很有壟斷的嫌疑。但我國目前沒有反壟斷法，對壟斷的認定缺乏法律依據及相應的標準，等待壟斷法的出臺似乎是遠水解不了近渴。
第五、能否適用法理中的法的價值在于“秩序”和“正義”來主張商戶的權利？
我們都知道法的價值表現為法的秩序與法的正義。法的秩序是指人們在社會生活中依照既定的法的規則、原則行事，從而在行為上體現著規則性的秩序狀態。而法的正義是指法的規則系統在最廣泛地主體范圍內符合人們的理想性要求，具有可接受性，具有普適性。法的秩序的形成最終有賴于法的規則系統的正義性。所以說秩序是形式上的正義，而正義是實質上的秩序。正義的一個重要的表現就在于其公平性，而公平性一旦失去，秩序就隨時面臨被打破的危險。所以我們立法部門可以通過對不公平“規則”的變更來維護法的秩序。但這樣話題好象扯的很遠，而且在這其中作為特約商戶命運是掌握在別人的手里，不具有效率性。而且在司法實踐中利用法學理論來作審判的少之又少，而且利用這一條似乎也超越了法院的職權范圍。
基于以上分析，簽訂合同時公平合理的利益分配原則在社會客觀環境發生較大變化時，在合同的履行過程中就很有可能使的利益平衡點出現重大移位。對利益所得嚴重失衡的一方就出現了一個兩難境地，履約是割左腳，違約是割右腳。這個時候利益顯失公平的一方該何去何從？這個時候我們作為律師就要幫我們的客戶進行衡量，到底采取什么樣的措施能最有效率最有程度的維護客戶的合理利益？
所謂“不破不立”，可以建議我們客戶采用“兩害取其輕”的理論，使用一些履約技巧將合同的相對方拉到談判桌前，共同來制定一個相對公平合理的利益分配原則。在符合以下幾個條件時強制違約的應該是一個可以考慮的履約技巧。
第一、在目前的法律框架內已經達不到解決問題的目的。
我們作為律師負有維護法律尊嚴與市場穩定的職責，應該督促我們的客戶要依法行事，依約行事。如果在法律的框架內能夠使客戶的合理利益要求得以維護還是應該在采取友好協商的方式來爭取自己的合理利益要求。
第二、 合同的平衡點已經嚴重偏離，繼續履約會阻礙一方的發展，使其發展失去可持續性。
如果利益平衡點沒有嚴重偏離，在雙方可以承受的范圍內就不存在強制違約的必要，畢竟一般來說合同應該是雙方均得利的條件下才能達成。在利益基本一致的情況下違約是雙方的損失。所以只有在繼續履行合同對合同的一方是一種長期嚴重的損害時才有必要來強制違約。
第三、 合同雙方利益聯系緊密，合同的相對方在一定程度上具有不可替代性。
我們違約目的在于能促使合同的相對方來適當的考慮到合作伙伴的利益。使合同相對方能意識到目前自己的得利行為使不可或缺的合作伙伴難以生存，長此以往對雙方都將造成嚴重的損害，從而在心理上能接受談判并愿意作出適當的讓步。反之如果違約方在現實中很容易被其他第三方予以替代，強制違約必然會導致沒有違約方向法院提起違約之訴，隨之下來可能就是判決違約方繼續履行合同或者賠償損失，這樣強制違約方就失去了違約的意義。所以只有違約方能夠基本肯定自己是另一方不可缺少的合作伙伴時使用才能以較小的損害換得較大的利益。
根據以上表述，在合同的履行過程中繼續履約將使我們的客戶遭受顯失公平的利益損失的情況下，我們可為客戶提供一個履約技巧：即“兩害取其輕，以破促立”。通過強制違約來促使合同的相對方愿意坐下來談判，制定出一個相對公平合理的利益分配原則，使合同的當事人達到雙贏甚至是多贏的狀態，使法的具體表現形式與法的本位價值達到完美的契合點。最終既刺激了合同當事人履約的積極性，也有利于社會經濟的可持續發展。
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