[ 劉京柱 ]——(2004-7-23) / 已閱12711次
民商證據制度改革探究
劉京柱
內容提要:我國對民商證據制度問題的研究方興未艾,建立一套系統而具體的證據法律制度,是促進依法治國和民商事活動迅捷、有序發展的迫切需要,也是司法機關實現司法公正的有力保障。本文結合審判實踐,借鑒中外有關證據學說,就民商事證據制度改革中的舉證責任制度、證據解釋規則以及證據間的效力層次、舉證責任時效和證人作證制度的完善等問題作了初步的探究。
關鍵詞：證據制度 改革 完善
對證據問題特別是對民商事證據問題的研究在我國還比較薄弱，雖然我們在司法活動中不停地強調“以事實為根據”,但我國至今尚未建立起一套系統而具體的證據法律制度。毋庸置疑,我國的市場經濟還欠發達,處理民商事案件的經驗和對經驗教訓的總結還比較缺乏,加之在司法實踐中,由于長期受到“重實體輕程序、重事實輕規范”觀念的影響,司法工作人員對證據規則的理性認識缺乏,感性認識也甚寥寥①。隨著我國社會主義市場經濟法律體系的基本匡定,民商事活動迅猛發展,民商事糾紛無論是數量上還是復雜程度上都較計劃經濟機制下有了大的飛躍,這迫切要求我們建立一套完整的證據認定和運用的規則(司法制度)以規范司法行為,使法官在要件事實(指相對于法律構成要件之生活事實)真偽不明時,能適用這一規則,并能提高對證據審查的科學化、技術化,進而衡量各種利益,實現司法公正�；诖�,筆者擬借鑒中外有關學說,汲取相關司法判例和司法解釋的營養,嘗試就民商事證據制度改革的幾個問題進行探究，以期拋磚引玉,對民商事訴訟證據立法和司法審判實踐有所裨益。
一、改革舉證責任制度
舉證責任是指訴訟上無法確定某種事實(確立一定法律效果的權利發生或消滅所必要的事實)的存在時對當事人產生的其所主張的有利的法律效果不被承認的法律后果。②這種無法確定在舉證上表現為當事人舉證不能或不充分,人民法院依職權也無法查清要件事實的真偽，其后果是當事人承擔全部或部分敗訴的風險責任。依通常規則,法院進裁判,必須先確定作為裁判基礎的事實關系是否存在,然后才適用相應的法律來判斷其法律效果。如果法院經過證據調查,表明當事人所主張的事實,其存在或不存在的問題得到確定,則不產生待證事實存否不明的現象,從而不發生法院無法適用法律進行裁判的情形;但,如果法院及各方當事人，由于缺乏證據無法明確待證事實是否明確時，就會在訴訟上發生事實存否不明的現象。法官仍須對案件作出裁判,因為國家禁止法官以事實不清為理由拒絕對案件作出裁判。此時,法官必須居于國家設置民事訴訟制度之目的(解決糾紛或維護法律秩序)承擔裁判義務。③法院裁判的結果,要么是原告敗訴,要么是被告敗訴。面對敗訴的不利情況,誰應就何種事實負舉證責任?在要件事實存否不明的場合,誰應遭受敗訴的判決?這種法律問題就是舉證責任的分配問題。我國民事訴訟法第64條第1款規定:“當事人對自己提出的主張,有責任提供證據”。依我國權威學者的解釋,該條文設立了舉證責任分擔的一般原則,即:(1)當事人雙方都應負擔舉證責任;(2)誰主張事實,誰舉證。就是說無論是原告、被告,還是第三人,誰主張一定的事實(包括肯定事實和否定事實),誰就有責任提供證據證明該事實。④但該規定及其學理解釋,沒有就何人應就何種事實負責舉證,以及在要件事實存否不明的場合,法院應對何人作出敗訴判決的問題,為法官提供判決的標準。我國民訴法上的舉證責任分配問題,尚沒有形成完整的理論體系。我國民訴法第64條所規定的“誰主張誰舉證”實質上并未明確何人應就何種事實先進行舉證的問題,而法官又必須對訴訟作出判決,法官只得任意指定其中一方當事人先進行舉證,在其無法舉證,而人民法院又不能調查到有關證據的情況下，則作出對該方當事人不利(全部或部分敗訴)的判決,這顯然有失公正。如筆者曾審理過一起代銷家具糾紛案件,原告向被告索要代銷的家具款并提供了被告出具給的注明家具名稱及價格的憑證,而被告予以反駁(否認)稱原告的家具尚未售完,要求退還剩余家具,而經法院查明被告同期為原告等多人代銷家具,一審法院責令原告舉證證明被告處的家具不是自己的,因原告舉證不充分而被判決駁回訴訟請求。在二審中,我們合議庭認為,原告主張積極事實(家具已售完)并提供了被告出具的注明家具名稱、數量及價格的收到家具憑證,而被告主張消極事實(家具未售完)卻不能提供證據表明尚存的家具是原告的,故二審改判被告向原告償還剩余家具款。本案存在一個如何理解舉證責任分擔的問題。民事訴訟中的查證與審證相分離是必然要求,依照我國現行審判方式改革的有關規定,在參加訴訟的當事人和人民法院之間,當事人承擔主要的舉證責任,法院只在審案必須時才進行一定的證據收集調查活動。即將法官的庭前調查取證活動限制到最低限度,使法官把主要精力放到審查判斷證據上。對此,有必要建立證據審查和采納、證據排斥、證據推定以及證據的運用等一系列證據規則。確定一系列的證據規則,既利于法院直接依據當事人提供的證據作出結論,避免不必要的查證,又利于法院在雙方證據矛盾而又無法查實的情況下正確確定舉證責任的分擔,避免不必要的自由裁量,另外也可杜絕偽證現象的發生。⑤民事訴訟中的證據規則主要包括:
(1)建立證據的申請、審查和異議制度。即對于當事人需要通過法院行使權力介入訴訟而收集證據的,由當事人提出申請,法院在審查后作出是否調查取證的決定。當事人有權在法院認為該案件不屬其應調查取證的范圍時提出異議,不提出異議者,在上訴審中將喪失出示該項證據的權利。
(2)確立“證據優先”原則�！白C據優先”指當事人的一切主張必須有毫無可疑之證據相佐證,一方當事人不能以此推翻另一方當事人時,就必須承擔敗訴的后果。它摒棄了法官“自由心證”所帶來的弊端,真正體現出當事人舉證責任的意義。
(3)明確規定證據的審查判斷原則,也即根據我國的司法實踐,借鑒世界各國司法制度,規定一個適于我國國情的原則來規范法官審證的思維。這種審證規則應當是法官在雙方當事人都認可或無正當理由反駁的基礎上,借助科學的邏輯推理、判斷科學、因果關系論、說服學、心理學、認知心理學的理論和知識等,從探索人在進行判斷時的具體過程和思維規律入手,認可、排斥和矯正人的判斷活動,達到法官的內心確信,以確立證據的證明力,從而弄清案件事實。
(4)明確舉證責任分擔的基本原則。舉證責任分擔上應遵循如下原則:根據法律或經驗法則,或根據法律政策的精神,以公平及誠實信用原則為基礎,就當事人之間的待證事實,參酌其請求及主張,合理地分配舉證責任。照此原則,舉證責任的分擔,法律有明文規定的依法律,法律雖無明文規定但有經驗法則可依循的依經驗法則；既無法律規定又無經驗法則的,則根據公平和誠實信用原則進行合理的分配。⑥在實體法對舉證責任分配有明確規定的,依規定；在沒有明文規定,即發生法律漏洞或規定不足時,在解決舉證責任分配問題上,法院可利用法律解釋方法予以補充。在損害賠償問題方面,例如醫療糾紛、交通事故、產品責任、環境公害等損害,法院應在受害人的舉證責任方面,利用責任的分配,使之趨于公平。
二、在立法或司法解釋上明確證據的解釋規則以及證據間的效力原則。
對證據的解釋,必須遵循鼓勵誠實信用、維護公平交易、尊重商業習慣和保護商業利益的原則。⑦證據間的效力問題,指不同的證據或同一種類的證據間的效力層次問題,也即在兩個以上的證據間何者更具優先采信的效力。作為裁判案件事實的法官,必須自覺遵守并科學地完善證據規則,堅持盡量以最有證明力的證據定案,時刻提醒自己不要盲目自信已經達到絕對真實,以謙虛誠實的態度對待人類判斷能力的局限。在證據間的效力層次上應遵循以下主要原則:
(l)書面合同的明確規定優于根據常理推定得出的結論；
(2)兩份原件存在沖突時,則經手寫體涂改者其真實性劣于未經改動者；
(3)主管部門出具的證明優于其他部門出具的證明；
(4)與事件發生時間近的證人證言回憶優于與事件發生時間遠的回憶；
(5)證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般弱于其他證人證言；
(6)對事實的正面證明優于側面分析；
(7)推定證據不能對抗原發證據；
(8)當事人在庭審質證時對證據明確表示認可,此后又反悔的,不能推翻已認定的證據；
(9)對格式合同有爭議條款的解釋,制作者相對方的解釋優于制作者的解釋；
(10)一項文件中,手寫部分的效力優于印刷部分；
(11)當事人發現先前的陳述不利于己時的更正陳述劣于最初的不利于己的陳述。
以上列舉的幾項證據間的優先效力問題尚不能涵蓋所有情形,筆者提出這一問題仍然是基于證據的解釋原則,力求最大限度地發現事實,使證據所證明的事實更逼近于自然事實,進而法官能作出更相對公正合理的裁判。
三、建立和完善舉證時效制度
所謂舉證時效,是指當事人必須在一定期限內舉證,方為有效,超過一定期限舉證,人民法院可不予采納。其目的主要是保證案件的審限,提高辦案效率,實現訴訟經濟,體現訴訟效率和效益的價值取向以及保證當事人訴訟地位平等(進攻與防御力大致均衡)。由于我國民事訴訟法沒有明確規定舉證時效制度,加之法官和當事人審限觀念不強,當事人舉證具有很大的隨意性,許多案件由于當事人舉證不及時而不得不無期限地延期開庭或多次開庭,成為造成案件久拖不決的一個重要原因。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第76條規定“人民法院對當事人一時不能提交證據的,應根據具體情況,指定其在合理期限內提交。當事人在指定期限內提交確有困難的,應在指定期限屆滿之前,向人民法院申請延期,延長的期限由人民法院決定�！痹摋l規定實際上包含有舉證時效的含義,但由于該規定尚不十分明確,尤其是合理期限的確定上,法官自由裁量權缺乏必要的約束,加之當事人的舉證時效意識不強,造成這一規定在實踐中并未真正落實。2004年4月1日起施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《規定》)第三十二條至第三十六條及第四十二條、第四十四條雖對舉證時限作出了一定的規定，但對理論界提出的答辯失權制度未予明確，且對當事人在舉證期限內不提交證據材料的，一方面規定“視為放棄舉證權利”，另一方面又規定在二審和再審程序中當事人仍可提供“新的證據”(在《規定》第四十一條對一、二審程序中“新的證據”的范圍作了界定；第四十三條第二款明確了“視為新的”證據的情形；第四十四條第一款解釋了再審程序中“新的證據”的范圍。)這種規定從某種意味上反映了最高審判機關難以繞過現行法律規定(如民事訴訟法第一百二十五條第一款規定“當事人在法庭上可以提出新的證據”，第一百七十九條第一款第(一)項“有新的證據，足以推翻原判決裁定的”等)進行制度創新，又想通過司法解釋有所作為卻不想冒太大風險(如被指責為“造法”)的矛盾心態。
筆者認為，按舉證責任的形式來劃分,可將舉證時效劃分為主張人舉證時效、反駁人舉證時效和對應人舉證時效三種。這三種舉證時效在法律后果上所產生的效力明顯不同:主張人對其所主張的事實不能在舉證時效屆滿舉證,或不能提供證據線索供法院調查取證的,其主張法院將不予支持,主張人將承擔不利于己或可能敗訴的后果；反駁人在對他人的主張提出否定時,要在一定期間提出足以推翻他方主張的證據,否則,就要承擔反駁不能成立的法律后果。反駁人如果能夠提出足以推翻他方全部或部分主張的證據而不按期提出證據的視為其放棄權利,也應承擔不利的法律后果;保存對他方有利證據的對應人,在接到法院通知后的有效期間內,應及時把有關證據提交法院，如逾期不交，則認定主張人所主張的某項事實不存在,并由對應人直接承擔或同義務人連帶承擔因此而產生的法律后果。由于社會成員間確實客觀地存在著先天條件和后天環境的差別,確實存在著弱者和強者的差別,故在舉證責任期限上不宜搞“一刀切”,當事人及其代理人的素質高低直接關系到舉證責任是否能夠被真正落實�；谖覈鱾�地區的經濟發展水平和群眾的法律意識有較大差別、法官在分配舉證責任和限定舉證責任期限上,應首先考慮到地區經濟發展不平衡、人口素質差異大等“本土”特點,將兩種庭審方式有機地結合起來。在具體操作過程中,承辦法官應注意根據不同對象,采用不同的方法,使當事人的舉證能力盡可能地得到發揮，力求使訴辯雙方的攻擊與防御能力大致均衡。為更好地體現設立舉證責任時效制度的優越性,在當前的司法實踐中,法官應不失時機地對當事人的舉證進行指導,行使好釋明權，視案件的具體情況限定當事人的舉證期限,并向其講明有能力在限定期限內舉證而不舉證的法律后果,對當事人不能自行舉證而又提供證據線索向法院申請查證的，法院也應本著認定負責的精神，依法審查判斷是否屬應予準許情形，依職權進行調查取證。對經依職權進行調查后仍無法查證的,仍由當事人承擔法律后果。
四、完善證人作證制度,建立具有中國特色的證人權利保障機制
1、我國民訴法第七十條明確規定“凡是知道案件情況的單位和個人,都有義務出庭作證,有關單位的負責人應當支持證人作證”。這就決定了證人的客觀性，在人身上的不可替代性,證人不能指定、更換和代替,該規定只原則性地規定了作證是公民應盡的義務,但既為法定義務,違反此義務應受何種懲罰并無具體規定。實踐中,明知案件真相而拒不作證的現象較為普遍,直接阻礙了司法審判公正的實現。為此,宜在立法上增設拘傳條款,對經正當合法傳喚無正當理由拒不到庭的證人拘傳到庭;被拘傳到庭仍然拒絕作證的,對有意作偽證,隱匿、毀滅重要證據或隱匿罪證的,或者對司法工作人員及其他訴訟參與人進行侮辱、誹謗、毆打傷害、報復陷害的,可以妨害司法機關訴訟活動的行為適用訓誡、責令具結悔過、罰款、拘留的強制措施；情節嚴重構成犯罪的,可于立法中規定“藐視法庭”罪,予以刑事處罰。同時立法上應明確國家工作人員有前述行為的從重處罰,并由主管機關酌情予以行政處分。
2、建立對證人的經濟補償制度。證人作證尤其是出庭作證,需花費一定時間精力和費用,還會影響證人的工作或生產經營活動。如果沒有必要的經濟補償,不僅有失公平,而且客觀上會大大影響證人作證的自覺性,從而影響案件裁決的質量,所以有必要建立證人作證的經濟補償制度。證人出庭作證的誤工費、交通費、生活補助費、住宿費等應比照有關法律規定予以補償。補償費用宜在訴訟費用中列支,由敗訴方負擔�！兑幎ā返谖迨臈l第三款規定：“證人因出庭作證而支出的合理費用，由提供證人的一方當事人先行支付，由敗訴一方當事人承擔�！痹趯徟袑嵺`中，宜由法院對當事人所提供的證人因出庭作證而產生的誤工費、交通費、生活補助費、住宿費等予以審查，組織當事人各方進行質證并最終確定費用的合理數額，責令提供證人的一方當事人先行支付，并最終根據爭訟案件的裁判結果確定當事人各方承擔的費用數額。
3、嚴格對證人的人身、財產的保護措施。實踐中,為阻撓證人向法院提供證詞,當事人或其近親屬不惜采取種種手段,如對證人進行威脅、侮辱、誹謗、毆打、損壞財產等,使證人不愿不敢出庭作證,從而掩蓋其行為違法的目的。對此類行為,無論是發生在訴訟過程前,還是訴訟中或訴訟行為結束后,都應依法予以嚴懲。我國現行刑法第307條、308條分別對以暴力、威脅、等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的以及對證人進行打擊報復的作出了刑罰規定。對情節嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑。在民事訴訟中,因偽證而致重大損失的亦應比照刑法作出相應規定,給偽證人以刑事處罰。
4、規范證人參與訴訟的程序,建立證人具結制度。根據我國國情和文化傳統,應建立證人立保證書及宣誓制度。證人宣誓在西方各國是早已確立的一項制度,實踐證明,這一手段可以有效地約束證人本身的行為,保證其作證的真實性和可信性,同時也能夠體現法律的權威和法庭的莊嚴。
5、明確證人的權利義務。法律應明確規定證人的義務有:(l)接到司法機關通知后,應當按時到場或到庭作證;(2)依法作證,除有特殊情況的以外,都應當出庭作證;(3)應當如實提供證言,不得有意作偽證或隱匿毀滅證據;應當客觀陳述親身感知的事實，不得使用猜測、推斷或者評論性的語言；不得宣讀事先準備的書面證言；(4)在法庭上應當接受審判人員、公訴人、當事人、辯護人、訴訟代理人的詢問和質證;(5)應當遵守法庭秩序,不得哄鬧法庭或者侮辱、誹謗、威脅、毆打傷害司法工作人員或者其他訴訟參與人;(6)對于涉及國家秘密、商業秘密和公民個人隱私的證據,除向司法機關如實提供外,應當保密。證人的權利包括:(1)有權使用本民族語言、文字陳述證言；(2)除與系爭事實有關的問題外,不接受詢問；(3)有權閱讀自己陳述的筆錄,認為記錄有誤的,可以請求更改、補正;(4)因出庭作證受到的經濟損失,有權要求補償;(5)得到保護,不受不相關的、不適當的或侮辱性的提問和暴力或侮辱性行為的侵害；(6)對他的留待時間不得超過案件審理利益所需要的期限；(7)證人的答復可能使其被判有罪和遭受刑罰的,有權不予回答,但法律另有規定者除外;(8)證人的人格名譽不受侵犯,證人的答復可能損害其名譽的有權不予回答,除非其名譽正是系爭事實或者是可以推斷出系爭事實的事實。
綜上,筆者對民商證據制度的幾個問題提出了改革或完善的建議,應當說時下理論與實務界對民商證據問題的研究方興未艾,對中國證據法的啟蒙與發展起到了催化劑的使用。筆者建議我國在證據法的立法上,應少走彎路,在總結中國本土司法經驗的基礎上,大膽借鑒國外證據制度立法上的一些先進成份和豐富經驗,洋為中用,尤其是汲取判例所確定的證據規則的營養,使我國的民商證據制度建設成為推進依法治國和市場經濟的法律動力。
注釋:
① 陳敏：《中國民商證據規則草案(討論稿)1998.9.1》，載《仲裁與法律通訊》1998年第4期,第32頁
② 葉自強：《舉證責任及其分配標準》，載梁慧星主編《民商法論叢》第七卷,第168頁
③ 陳剛：《證明責任法的意義》，載《現代法學》1999年第2期,第99頁
④柴發邦主編：《中國民事訴訟法學》，中國人民公安大學出版社1991年版第335頁
⑤莊淑珍、向�。骸稖\談我國民事審判方式改革的新舉措》，載《法學評論》1995年第2期,第69頁
⑥同②第209頁
⑦同①第34頁
