[ 杜海軍 ]——(2004-7-24) / 已閱25338次
定金、違約金與損害賠償責任能否交叉使用
杜海軍
案 例：
甲公司與乙公司依法訂立一份總貨款為20萬元的購銷合同。合同約定違約金為貨款總值的5%。同時，甲公司向乙公司給付定金5000元，后乙公司違約，給甲公司造成損失2萬元。甲公司依法向乙公司要求多少才能最大保護自己利益并得到法律支持？
關于此案，有幾中爭議觀點：
觀點一：甲公司應要求2萬元。理由是：《合同法》第116條規定：“當事人即約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇使用違約金或者定金條款。”同時第114條第2款規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”通過這二條可以看出， 定金條款與違約金條款不能同時適用，而違約金條款與損害賠償可以并用，但以找齊為原則。因此，本案甲公司若選擇違約金條款，乙公司應支付違約金1萬元，因損失大于違約金，甲公司可以要求增加至2萬元。而甲公司選擇定金條款，僅能要求雙倍返還1萬元。
觀點二：甲公司應要求3萬元。我國《合同法》所規定的定金在性質上屬于違約定金，適用于債務不履行的行為或其他根本違約行為。同時,定金責任是一種獨立于其他責任形式的制裁措施（具有懲罰性）,這一點可以從雙倍返還中體現出來.而且,定金的適用不以實際發生的損害為前提，定金責任的承擔不能替代損害賠償。賠償損失，又稱違約損害賠償，根據《合同法》第107條規定，違約方因不履行或不完全履行合同義務而給對方造成損害，依法和依據合同的規定應承擔的損害賠償責任。從該條可以看出,損害賠償責任是因債務人不履行合同債務所產生的責任；損害賠償責任原則上僅具有補償性而不具有懲罰性。損害賠償具有一定程度上的任意性并以賠償當事人實際遭受的全部損害為原則。因此，定金是獨立于損害賠償的一種責任形式,兩者是可以并用。但也不能認為它與損害賠償金毫無關系，定金與損害賠償責任的聯系表現在定金責任與損害賠償責任的并用不能超過全部貨款的總值,這體現在《擔保法》對定金數額的限定上面。因此，該案甲公司可以向乙公司要求3萬元，即定金雙倍返還1萬元加上損害賠償2萬元。
觀點三：甲公司應要求2.5萬元。理由如下：合同法規定的定金條款與違約金條款不能并用，違約金條款與損害賠償，定金與損害賠償均能并用。但有一定限制，定金或違約金與損害賠償使用后，獲得的利益不能超過受到的損失。
筆者同意第三種意見。
要想很好地分析該案例，應首先分清三種責任的性質。
損害賠償，又稱違約損害賠償，是指違約方因不履行或者不完全履行合同義務而給對方造成損失，依法和依據合同的規定應承擔損害賠償的責任。損害賠償原則上僅具有補償性而不具有懲罰性。從等價交換原則出發，任何民事主體一旦造成他人損害都必須以等量的財產予以補償。一方違約后，另一方必須賠償對方因違約遭受的全部損失。損害賠償符合這一交易原則。但也有少數例外情況，欺詐違約行為具有懲罰性就是例外情況。我國《合同法》第113條規定：“經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔賠償責任。”《消費者權益保護法》第49條：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”這個規定只是損害賠償的例外，并非損害賠償的一般原則。
違約金，是指當事人預先設定的，在一方違約后作出的獨立于履行行為以外的給付。違約金主要具有補償性特征，同時兼有懲罰性。《合同法》第114條第2款規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”從這條可以看出，主張違約金時，可以損失額作為要求增加或者減少的法定依據。因此，違約金主要體現為補償性。在守約方沒有遭受損失時，違約金就具有一定的懲罰性。
定金，是指合同當事人為了確保合同的履行，依據法律或者合同的規定，由一方按合同標的額的一定比例預先給付的金錢。定金包括立約定金、成約定金、解約定金還是證約定金等。定金的數額不得超過主合同標的額的20%。定金罰則是一種懲罰性規定，目的在于督促當事人正確、積極行使權利。
通過以上分析可以看出，定金、違約金與損害賠償金是三種不同的責任形式。為了維護公平、等價的交易秩序，防止權利人得到過多的額外利益，我國《合同法》第116條規定了，定金與違約金條款不能同時使用，只能選擇其一的做法，從法律上明確了定金與違約金競合時不能同時使用。同時我國《合同法》第114條規定了違約金可以與損害賠償并用，并有一定的限制。但沒有規定定金與損害賠償能否同時使用的問題，從理論上講，兩者并用是符合《合同法》原理的，因為二者是相互獨立的責任形式，從法律實踐中看，已有很多案例支持了這種觀點。但是二者并用有無限制呢？ 我個人認為，應該是有限制的，在約定的定金雙倍返還不足以賠償受害人損失時，受害人可以要求適用定金并要求賠償損失。因為賠償損失主要是補償性的，當事人因為取得定金會減輕自己的損失額，所以適用時要求總額不能超過損失額。這要分幾種情況：
1、損失小于適用定金所得款時，受害方可要求定金，這既補償了損失，又具的一定的懲罰作用。
2、在不存在損失時，可只要求定金，這時僅是對違約方的懲罰。
3、在損失大于適用定金所得款時，受害方可要求二者并用，但賠償總額以不超過損失額為限制。這就體現了對受害方的補償。這時也可僅要求賠償損失，與并用效果相同。
因此，在該案中，甲公司主張2萬元不能最大保護其利益，因為，因乙公司違約，甲公司已受損2萬元，加上甲公司已付乙公司的5千元定金，實際上甲公司已損失2.5萬元，肯定不能保護自己的合法權益。若甲公司主張定金雙倍返還加上損失共3萬元，這時就違背了損害賠償的補償性原則，導致交易雙方的不公平。因此，甲公司可以向乙公司要求2.5萬元。可以違約金提出要求，因違約金為1萬元，尚不足彌補造成的損失，可增加至損失額2萬元，同時要求乙公司退回交付的5千元，總額為2.5萬元；以損害賠償提出要求，損失額為2萬元，加上已付的5千元（這也應包括在損失之列），這時總額也為2.5萬元；以定金合并損害賠償提出要求，根據限制賠償理論賠償的有限性，獲得的利益不能超過受到的損失，以賠償損失額為限度，也為2.5萬元。該案例之所以出現相同的結果，是因為該案中定金、違約金規定均太低及損失額較大的緣故，否則，適用不同的責任會出現不同的結果。
以上觀點，也可通過另一案例得到反映：甲與乙訂立一份鋼材買賣合同，2000元/噸，甲要求乙向其支付25萬元定金，同時約定，任何一方違約（含部分違約），應支付對方30%的違約金。甲在按約供應了300噸鋼材后，因無貨源無法繼續履行合同，給乙方造成35萬元的損失。下列說法正確的是：
A．乙最多可向甲要求返還85萬元的款項。
B．乙最多可向甲要求返還60萬元的款項。
C．假設甲的違約沒有給乙造成損失，乙若主張定金，最多可向甲要求返還33萬的款項。
D．假設甲的違約沒有給乙造成損失，從理論上講，乙最多可要求甲返還55萬的款項。
這個案例，只要注意《擔保法解釋》第120條第二款規定：“當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。”然后再結合我們剛才的分析，就不難得出正確答案為BCD。
