[ 劉京柱 ]——(2004-8-10) / 已閱11858次
當前人民法院在定金適用問題上的爭議及建議
劉京柱
一、定金適用中存在的若干爭議
（一）定金與違約金能否并罰的問題。
一種觀點認為，二者可以并罰。根據最高人民法院法（經）發［1987］20號《關于在審理經濟合同糾紛案件中具體適用（經濟合同法）若干問題的解答》第8條第4款的規定，合同的一方可在對方違約時，既要求對方償付違約金，又要求按定金罰則處理定金問題，只要法律和法規沒有相反規定，就應當予以保護，但并用的結果應以不超過合同標的價金總額為限。再從我國擔保法來看，是把定金作為一種擔保方式，具有擔保合同履行的功能，而違約金是對違約的一種制裁和補償手段，因此兩者應予并罰。另一種觀點卻認為，二者能否并罰，關鍵取決于定金的種類和性質。當定金屬于違約定金時，定金具有預付違約金的性質，該定金與違約金在目的、性質、功能方面相同，兩者一般不能并罰，其道理如同合同責任與侵權責任競合時不能雙重請求一樣；當定金為證約定金時，因與違約金在目的、性質、功能方面均有不同，兩者可以并罰。
（二）定金的數額與合同成立、生效的關系。
問題一、合同約定“定金交付，合同成立”，若僅交付了部分定金，合同是否成立？
有人認為，據當事人的真實意思應推定為定金全額交付合同方成立，否則，若交付定金方僅交付了較小比例的定金，則顯然有違合同一方的訂約目的。因此，應認定合同未成立。有人卻認為，根據經濟合同法第9條的規定“當事人雙方依法就經濟合同的主要條款經過協商一致，經濟合同就成立”。定金交付條款是當事人約定的合同成立必須具備的條款，也是合同的主要條款。合同一方未履行交付全部定金的義務，應視為雙方就此未協商一致，因此合同不成立。還有人認為，定金合同是主合同的從合同，合同一方僅交付了部分定金，則定金合同部分成立。若合同雙方已實際履行了合同義務，則應視為接受定金的一方放棄了追要不足額部分定金的權利，主合同成立；若主合同未實際履行，則應交而未足額交付定金一方負有主合同不成立的締約過錯責任。
問題二、合同約定“定金交付，合同有效”，若未足額交付定金，合同是否有效？
有人認為，這是合同當事人對合同生效所約定的先決條件。合同一方未按約定期限交足定金，合同另一方也未實際履行合同的，應以合同未生效處理。有人卻認為，合同有效與否并不完全取決于當事人的約定。合同的有效與無效，是指已成立的合同是否發生國家強制力保障的約束力，它是以該民事行為是否符合法律規定為標準。當事人依法就合同的主要條款協商一致，合同成立后，對所附合同生效的條件，若符合法律規定，則予以支持；若不符規定，則認定合同無效或作其他處理。因此，應依法審查定金約定是否合法，是否符合公平合理原則。如《建設工程勘察設計合同條例》第7條第2款規定：“勘察任務的定金為勘察費的30％，設計任務的定金為估算設計費的20％。若當事人約定的定金數額高于此比例，則該約定無效，但合同一方交付的部分定金符合該條例規定比例的，應視為合法，合同有效。還有人認為，據1995年10月1日起施行的擔保法第91條的規定，對當事人自行約定定金數額的，不得超過合同標的總額的20％。因而，對合同雙方約定合法的，一方未足額交付定金，另一方主張合同未生效，一般應予支持，除非另一方已實際履行合同后又中途反悔的除外。
（三）定金交付，合同是否開始實際履行？
司法實踐中，有人認為，合同當事人給付了定金，合同即實際履行，即可據此確定合同履行地和法院管轄地。有人卻認為，合同義務的履行與合同的實際履行是兩碼事。就定金交付如何確定管轄問題，最高人民法院法經（1994）171號《關于合同當事人僅給付了定金應當如何確定管轄問題的復函》答復稱，“在合同當事人僅履行了合同中定金條款的約定。而未履行合同其他條款的情況下，不能依據《關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》第18條、第19條的規定認定為“實際履行”�！兑庖姟分械摹皩嶋H履行”對于購銷合同，是指合同當事人實際履行了交貨義務。”
（四）在連環購銷合同糾紛中，有關定金損失由誰負擔的問題。
有人認為，因第三人（如前一合同供方）未履行供貨義務而致被告（前一合同需方，后一合同供方）也未能向原告（后一合同買方）交貨導致被告雙倍返還原告定金的損失應由第三人承擔，依照最高法院法函（1995）76號《關于因第三人的過錯導致合同不能履行應如何適用定金罰則問題的復函》認為，后一合同供方不能向其需方供貨造成定金損失系因第三人（即前一合同供方）的過錯導致的，故在其接受定金處罰后，可依法向第三人追償。有人則反駁認為，最高法院的這一批復是建立在合同關系以外的第三人有過錯基礎之上的。對此過錯認定應結合兩份合同綜合考慮，尤其是對前例情況，作為第三人是否能合理預見到自己的不供貨行為，會必然導致合同需方的定金損失；以及作為后一合同的供方，是否能清楚地預見到若其供方不能供貨，而自己必然不能向需方交貨造成雙倍返還定金的損失？是否已考慮到從其他供貨渠道來確保不對需方違約？有人卻認為，如果系后一合同的供方為追逐額外利益而與其買方設置的定金條款，而在前一合同中則無此約定，則因不能供貨導致的定金損失，不應由前一合同的供方負擔，否則，有違民事活動應遵循的誠實信用、公平合理以及風險與收益相一致的原則。與上述提出的問題相類似的還有在連環購銷合同糾紛中，后一合同供方的損失能否包括因其需方中途退貨，造成自己不能履行與前一合同供方的合同，使已付出的定金收不回來的損失？
（五）對有下列情況之一，是否仍應適用定金罰則，實踐中頗有爭議，各地做法不一。
1、合同雙方對合同不能履行或不能完全履行均有過錯的；2、因不可抗力或情勢變更造成合同不能履行的；3交付定金的一方沒按合同約定按時交付，對方也沒有按時履行合同的；4、交付方未按約定數額交付，對方也未按約完全履行合同的；5、提前或瑕疵履行合同的；6、交付方按約交付了定金，接受方未按時履行合同，但愿逾期繼續履行合同，交付方也同意的。
（六）關于定金的性質。定金除了具有證約及違約擔保作用外，能否具有解約和成約的性質？
我國現行立法中對定金有明確規定的包括：民法通則、經濟合同法和一些根據經濟合同法制定的有關合同條例以及擔保法。從這些規定看，定金具有違約擔保性質和證約作用，但都沒有規定定金具有成約或解約的性質。
針對合同當事人在所簽合同中約定有預付定金條款，后因一方未預付定金，合同是否成立的問題。有人認為，盡管我國法律未明確賦予定金具有成約定金性質，但并沒有禁止當事人可以通過約定賦予定金以成約定金性質。故如果合同當事人明確約定預付定金合同成立，將定金的預付作為合同成立的先決條件的，當事人未預付定金，則主合同不成立；而如果當事人僅約定了預付定金卻未實際支付，只要就當事人雙方合同的主要條款依法協商一致，一方不能主張合同不成立。有人則認為，我國法律未規定定金具有成約定金的性質，故即使當事人約定了交付定金為合同成立的先決條件，也不能據此適用定金罰則。
關于定金能否具有解約定金的性質，有人認為，在法律未直接規定的情況下，不能認定定金具有解約性質。合同成立生效后要求解除合同的一方，不但要喪失或雙倍返還定金，根據我國現有法律政策的規定，還要承擔違約金或賠償損失，但并用的結果應以不超過合同標的價金總額為限。有人卻認為，從國外立法例和學理上看，定金有成約定金、證約定金、違約定金和解約定金之分。我國法律未規定定金有成約和解約的性質，但并不禁止當事人的約定。因此，在適用定金罰則時，應本著尊重當事人意思自治、公平合理的原則，有條件地承認和執行解約定金，即如果要求解除合同的一方拋棄或加倍返還定金，則可以解除合同。但只要違約系可歸責于解除合同的一方，其仍應承擔違約責任，支付違約金或賠償超出已賠定金部分的損失。
二、立法及司法建議
上述爭議，歸納原因主要有三個方面：一是在定金適用上，現有法律規定未能涵蓋一切情形，有些情況下無法可依；二是既有規定也很不一致，亟待清理和規范；三是學理探討的多，具有法律效力的立法及司法解釋少�；谏鲜鰡栴}，筆者建議立法機構及最高法院應盡快制定相關的法律法規以及司法解釋，以求有法可依和國家法制的統一。
具體講，在以下幾個方面需要予以立法或作出司法解釋：
(一)明確定金的性質及定金合同與主合同的關系；(二)對定金罰則與違約金并處的問題作出規定，特別是對是否應區別定金的不同性質和違約金并處的關系問題，作出相應的解釋或規定；(三)界定適用定金罰則的要件或用列舉式明確不適用定金罰則的若干情況；(四)對定金的數額占主合同標的價金總額的比例作出明確的規定或允許在相關規章條例中作出例外規定；但對允許當事人自行約定定金數額的，應規定約定的最高限額，以達到既充分尊重當事人的契約自由，又體現國家給予適當司法干預，以利于國家整體利益和保障社會經濟秩序的原則。
(本文原載于《法律適用》1996年第10期)
