[ 王克先 ]——(2021-12-2) / 已閱5900次
試論公共場(chǎng)所隱私權(quán)保護(hù)的邊界
---以公共場(chǎng)所拍攝人的形象為例
王克先 陳柳怡 浙江新時(shí)代律師事務(wù)所
一、隱私權(quán)保護(hù)沿革
一個(gè)多世紀(jì)前，美國(guó)兩位年輕律師薩繆爾D•沃倫和路易斯D•布蘭戴斯（后來成為聯(lián)邦最高法院的大法官）在《哈佛法律評(píng)論》1890年第4期共同署名發(fā)表了著名的《隱私權(quán)》一文，從此揭開了隱私權(quán)保護(hù)的新篇章，將隱私權(quán)理論探究與制度建構(gòu)問題引入了法律研究與法律實(shí)踐。
關(guān)于隱私權(quán)，國(guó)內(nèi)首位研究隱私權(quán)保護(hù)的學(xué)者張新寶教授認(rèn)為：隱私權(quán)是指公民享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開等的一種人格權(quán)。[1]
在我國(guó)，有關(guān)隱私權(quán)保護(hù)最早的法條是《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》（1988年4月2日起試行）第140條，該條依托名譽(yù)權(quán)保護(hù)隱私；《治安管理處罰法》（2006年3月1日起施行）第42條第(六) 項(xiàng)則從行政法的角度規(guī)定了對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)；隱私權(quán)被正式明確列為獨(dú)立的權(quán)利始于《侵權(quán)責(zé)任法》（2010年7月1日起施行）；《民法總則》（2017年10月1日起施行）中隱私權(quán)再次被提及；《民法典》（2021年1月1日起施行）則設(shè)專章對(duì)隱私權(quán)保護(hù)進(jìn)行了規(guī)定，首次明確了隱私、隱私權(quán)的含義并列舉了侵犯隱私權(quán)的行為類別。
《民法典》第1032條第二款對(duì)隱私的定義：隱私是自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動(dòng)、私密信息。
《民法典》第1032條第一款規(guī)定，自然人享有隱私權(quán)。任何組織或者個(gè)人不得以刺探、侵?jǐn)_、泄露、公開等方式侵害他人的隱私權(quán)。
《民法典》第1033條則規(guī)定了侵犯隱私權(quán)的行為類型：
（一）以電話、短信、即時(shí)通訊工具、電子郵件、傳單等方式侵?jǐn)_他人的私人生活安寧；
（二）進(jìn)入、拍攝、窺視他人的住宅、賓館房間等私密空間；
（三）拍攝、窺視、竊聽、公開他人的私密活動(dòng)；
（四）拍攝、窺視他人身體的私密部位；
（五）處理他人私密消息；
（六）以其他方式侵害他人的隱私權(quán)。
該條同時(shí)規(guī)定法律另有規(guī)定或權(quán)利人明確同意除外。
本文僅分析公共場(chǎng)所拍攝自然人形象的隱私權(quán)保護(hù)，也就是在公共場(chǎng)所侵害身體隱私如何保護(hù)。通常而言，身體隱私是指不愿向他人公開的身體部位，尤其是性器官、有殘疾的部位等。
根據(jù)《民法典》規(guī)定，隱私權(quán)應(yīng)為自然人享有的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動(dòng)、私密信息，受到法律保護(hù)的權(quán)利。應(yīng)特別注意的是，權(quán)利主體只限于自然人，權(quán)利特征是個(gè)人私密。
二、公共場(chǎng)所的界定
張新寶教授認(rèn)為，公共場(chǎng)所，是指根據(jù)該場(chǎng)所的所有者（或者占有者）的意志，用于公共大眾進(jìn)行活動(dòng)的空間。[2] 張民安教授認(rèn)為，所謂公共場(chǎng)所，是指允許社會(huì)公眾隨意進(jìn)入的所有場(chǎng)所。任何場(chǎng)所，無論是一個(gè)社會(huì)公眾進(jìn)入還是多個(gè)社會(huì)公眾進(jìn)入，無論是社會(huì)公眾進(jìn)入場(chǎng)所的目的是什么，只要社會(huì)公眾能夠隨意進(jìn)入，即為公共場(chǎng)所。[3]
張民安教授認(rèn)為，所謂場(chǎng)所，是指他人或者公民享受生活或者從事活動(dòng)的處所或者空間。[4]從物質(zhì)上說是以建筑物、構(gòu)筑物及占使用的土地為最基本的構(gòu)成因素，如何區(qū)分這些建筑物、構(gòu)筑物及占用的土地為公共場(chǎng)所或私人空間，張新寶教授提出的公共場(chǎng)所概念極有借鑒意義，也就是說區(qū)分是否公共場(chǎng)所的核心是場(chǎng)所的用途。按此標(biāo)準(zhǔn)公路、街道、廣場(chǎng)、公園、景區(qū)等是典型的公共場(chǎng)所，賓館、酒家、商場(chǎng)、電影院、圖書館、娛樂場(chǎng)所等也是公共場(chǎng)所，但被他人租用的空間、處所等在租用期間成為私人空間。當(dāng)然，公共場(chǎng)所內(nèi)那些特定場(chǎng)所如公共廁所、商場(chǎng)試衣間等屬于私人空間自不必說。但本文只專注公共場(chǎng)所的隱私權(quán)保護(hù)問題，而不展開場(chǎng)所中那些屬于公共場(chǎng)所，哪些屬于公共場(chǎng)所內(nèi)的私人空間的問題。
三、公共場(chǎng)所隱私權(quán)保護(hù)邊界的把握
“公共”與“隱私”似乎對(duì)立抵牾,即所謂“隱私止于門前”，長(zhǎng)期以來的主流觀點(diǎn)看，一般來說公共場(chǎng)所是沒有隱私權(quán)保護(hù)可言的。應(yīng)該說，該觀點(diǎn)是有其歷史背景和存在理由的，但是，在監(jiān)控?cái)z像頭、智能手機(jī)的高度發(fā)展和普及現(xiàn)狀下，令“隱私止于門前”的理念漸漸變得不合時(shí)宜，在無孔不入的拍攝設(shè)備包圍下，任何人在公共場(chǎng)所即便小心翼翼，也不能保證隱私不被泄露。況且，一個(gè)人選擇置身于公共場(chǎng)所,不等于其放棄了隱私權(quán)。從實(shí)證角度看，公共場(chǎng)所的隱私權(quán)保護(hù)已獲得支持，公共場(chǎng)所的隱私權(quán)保護(hù)絕非停留于理論，而已成為一種現(xiàn)實(shí)存在的權(quán)利。當(dāng)然，仍有許多人質(zhì)疑公共場(chǎng)所隱私權(quán)的正當(dāng)性，因?yàn)樗c我們對(duì)“公共場(chǎng)所”的認(rèn)知相抵觸。
實(shí)踐中被認(rèn)定為公共場(chǎng)所侵犯隱私權(quán)的行為，大量的是拍攝人們的私密部位也即侵犯身體隱私的行為。私密部位主要是指人們不愿讓他人看到的身體部位，主要是指人們用胸罩、背心、內(nèi)褲等遮蓋的身體部位，還包括人們因?yàn)槭軅⒓膊 ⑾忍煨缘仍蛟斐傻呐c正常人不同的不愿被人看到的身體部位。
除此以外，如人的臉蛋、大腿不應(yīng)該屬于私密部位，漂亮的臉蛋、修長(zhǎng)的大腿往往是女性炫耀的資本。人們已經(jīng)用胸罩、背心、內(nèi)褲等遮蓋的私密部位更不能認(rèn)為是私密部位，如果仍然認(rèn)為是私密部位，那會(huì)造成一個(gè)尷尬狀況，在公共場(chǎng)所大家的眼光不知道向哪里看。
試問，夏日一個(gè)女性穿著暴露行走在商場(chǎng)里，一個(gè)陌生男性隨其后，在正常目光所及的角度用手機(jī)拍攝女性，這個(gè)男的是否侵犯了女性的隱私？
答案是否定的，理由是，隱私權(quán)的特征之一是隱私的范圍是可以由權(quán)利人自行決定的。女性身處公共場(chǎng)所，只要不違反法律，穿著暴露可以認(rèn)為其放棄了暴露部份的身體個(gè)人特征的隱私保護(hù)，這符合《民法典》規(guī)定的隱私權(quán)利人明確同意除外的原則。但此時(shí)肖像權(quán)仍然是存在的，被拍攝者可以據(jù)此要求對(duì)方刪除圖片，如果拍攝的不是臉部，則連肖像權(quán)保護(hù)也談不上。
有人認(rèn)為，“我可以騷，你不能擾”，但問題是，正常角度的拍攝，并不是一種主動(dòng)的擾，只是被動(dòng)的在一般正常目光所及的角度，接受顯露出來的部位的光線，拍攝等同于目光，不能視為主動(dòng)的行為。這種情況下未經(jīng)權(quán)利人同意進(jìn)行拍攝也不能定性為“偷拍”。
誠(chéng)然，拍攝者如從非一般正常目光所及的角度拍攝，如從裙底從上往上拍攝，從頭頂上往下拍攝，顯然都是典型的《治安管理處罰法》第42條第（六）項(xiàng)規(guī)定的“偷窺、偷拍、竊聽、散布他人隱私的”的行為。
對(duì)于故意裸露私密部位的則屬于《治安管理處罰法》第44條規(guī)定的“在公共場(chǎng)所故意裸露身體”的違法行為，即使私密部位被人拍攝也不是侵犯隱私權(quán)的受害者。
（以上分析僅限于拍攝，不涉及拍攝后的散布）。
四、侵犯隱私權(quán)案件的實(shí)證分析
1、《無錫日?qǐng)?bào)》記者街拍了一對(duì)男女挽手在寒風(fēng)中依偎的照片，刊登在該報(bào)2010年12月16日頭版。照片中的男子隨后投訴報(bào)社將他和情人私會(huì)的照片登上頭版，導(dǎo)致其妻子見報(bào)后大怒，認(rèn)為報(bào)社侵犯其隱私權(quán)，要求賠償損失。
筆者認(rèn)為，既然男子攜帶情人雙雙出現(xiàn)在公共場(chǎng)所, 視為其放棄隱私保護(hù)，理應(yīng)自行承擔(dān)婚外情曝光的風(fēng)險(xiǎn)。況且遇到熟人,其“隱私”也有可能被曝光，故報(bào)社拍照登報(bào)不構(gòu)成侵犯其隱私權(quán)。
2、2011年12月22日，一張“綿陽(yáng)摸奶門”的監(jiān)控照片在網(wǎng)絡(luò)上熱傳，有關(guān)隱私、道德等相關(guān)話題也在網(wǎng)絡(luò)上引發(fā)了激烈地討論。監(jiān)控照片上能清晰看到，一中年男子駕駛一輛車牌為川B•Y0008的轎車，左手控制方向盤、右手探入坐在副駕駛位子的年輕女子胸部。
筆者認(rèn)為，由于當(dāng)事人身處公共場(chǎng)所作出不雅行為，視為其放棄隱私保護(hù)，又是因?yàn)槌俦慌模耘恼詹]有構(gòu)成對(duì)當(dāng)事人隱私的侵犯。當(dāng)然，監(jiān)控拍照是為交警處罰駕駛員提供依據(jù)，任何單位和個(gè)人都沒有權(quán)利將監(jiān)控照片通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行公眾傳播。
3、2014年7月21日，一篇名為“電梯驚現(xiàn)撒尿女”的網(wǎng)帖出現(xiàn)在四川瀘州某論壇。帖中出現(xiàn)了兩張小區(qū)電梯視頻監(jiān)控的截圖，截圖中是一名女子正蹲在電梯里撒尿，并清晰地顯示出了這名女子的臉部。據(jù)悉，這兩張截圖是從瀘州古藺縣雙水岸小區(qū)監(jiān)控室中流傳到網(wǎng)上。該網(wǎng)帖一經(jīng)發(fā)布，就引起了網(wǎng)友們的強(qiáng)烈反響。
筆者認(rèn)為，從照片獲取而言，小區(qū)電梯屬于公共場(chǎng)所，“撒尿女”在電梯里撒尿，完全是對(duì)隱私的自我放棄，此時(shí)已無什么“隱私”可言，不構(gòu)成侵犯隱私權(quán)。對(duì)于監(jiān)控照片上傳網(wǎng)絡(luò)，物業(yè)管理公司表示，曝光不妥，將調(diào)查并對(duì)責(zé)任人處分。
4、2016年4月30日，杭州的何小姐到海南度假，在博鰲海邊玩罷風(fēng)箏沖浪，穿著比基尼，蓋著毛巾在沙灘上休息時(shí)，被臺(tái)灣游客許先生用微型照相機(jī)拍下了雙腿之間的隱私部位照片。何小姐發(fā)現(xiàn)被許先生偷拍時(shí)，便當(dāng)場(chǎng)要求他將照片刪掉，但許先生只是笑嘻嘻地走了。當(dāng)日晚上8時(shí)許，許先生將照片發(fā)到了一個(gè)有128人的微信群中。何小姐經(jīng)多次交涉，要求許先生刪除照片并道歉未果后，于5月1日下午2時(shí)許報(bào)了警。博鰲派出所民警調(diào)查取證后，于5月2日凌晨對(duì)許先生作出了罰款500元的行政處罰。許先生書面向何小姐道歉。何小姐認(rèn)為派出所的處罰過輕。
對(duì)何小姐的質(zhì)疑，博鰲派出所王警官表示，由于許先生所偷拍的照片并未拍到何小姐的臉，也不是裸照，并且只發(fā)在了一個(gè)有128人的朋友圈內(nèi)，并未再通過其他渠道傳播，因此警方認(rèn)為許先生的行為屬于情節(jié)輕微，所以對(duì)其作出了罰款500元的處罰決定。
筆者認(rèn)為，許先生在一般正常目光所及的角度拍攝，不屬于偷拍他人隱私，何小姐雙腿之間的部位在他人一般正常目光所及的角度能夠拍攝到，是她自已的原因，況且何小姐雙腿之間顯示的不是裸體，穿著內(nèi)褲的隱私部位并非法律保護(hù)的私密部位。故許先生的行為是否屬于《治安管理處罰法》第42條第（六）項(xiàng)規(guī)定的“偷拍他人隱私”值得商榷。
5、2021年9月12日19時(shí)40分許，乘客徐某（男）在上海軌道交通6號(hào)線車廂內(nèi)用手機(jī)拍攝乘客徐某某（女）隱私部位，女子發(fā)現(xiàn)自己被偷拍，當(dāng)場(chǎng)喝止拍攝者，后徐某刪除了拍攝的照片。據(jù)上海軌交警方通報(bào)，徐某已被行政拘留。從網(wǎng)上熱傳視頻的畫面看，應(yīng)該是女士穿了相對(duì)低胸的衣服，男的偷拍胸部，從對(duì)話看似乎是男的高舉手機(jī)拍攝。
筆者認(rèn)為，雖然徐某舉高手機(jī)往下拍攝，而非一般正常目光所及的角度拍攝，行為不妥，但從畫面看，徐女士穿著緊身背心沒有可保護(hù)的隱私，徐某的行為是否屬于《治安管理處罰法》第42條第（六）項(xiàng)規(guī)定的“偷拍他人隱私”值得商榷。
6、2021年9月15日即湖北工業(yè)大學(xué)一名大一新生在報(bào)到入學(xué)的第二天晚，該大一新生在操場(chǎng)上用手機(jī)去偷拍女同學(xué)的裙底。被同學(xué)抓了現(xiàn)行，學(xué)校保衛(wèi)部人員很快趕到現(xiàn)場(chǎng)。男生及家長(zhǎng)同意自動(dòng)退學(xué)，9月16日就離開了學(xué)校。
筆者認(rèn)為，大一新生用手機(jī)在裙底拍攝，而非一般正常目光所及的角度拍攝，應(yīng)認(rèn)定為侵犯隱私權(quán)的行為。
注：
[1] 張新寶：《隱私權(quán)的法律保護(hù)》，群眾出版社，1997年4月第1版第21頁(yè)；
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