[ 肖佑良 ]——(2021-12-7) / 已閱4861次
評張明楷《刑法學》第六版下集（六）
“指導(dǎo)案例104號（李森、何利民、張鋒勃等人破壞計算機信息系統(tǒng)案）的基本案情是，西安市長安區(qū)環(huán)境空氣自動監(jiān)測站（以下簡稱長安子站）系原國家環(huán)境保護部確定的西安市13個國控空氣站點之一，通過環(huán)境空氣質(zhì)量自動監(jiān)測系統(tǒng)采集、處理監(jiān)測數(shù)據(jù)，并將數(shù)據(jù)每小時傳輸發(fā)送至中國環(huán)境監(jiān)測總站。長安子站為全市兩個國家直管監(jiān)測子站之一，不經(jīng)允許，非運維方工作人員不得擅自進入。2016年2月4日，長安子站回遷于西安市長安區(qū)西安郵電大學南區(qū)動力大樓房頂。被告人李森利用協(xié)助長安子站搬遷之機，私自截留長安子站 鑰匙，并偷記長安子站監(jiān)控電腦密碼。此后2016年3月6日，李森、張鋒勃多次進入長安子站內(nèi)，以用棉紗堵塞采樣器的方法，干擾長安子站內(nèi)環(huán)境空氣質(zhì)量自動監(jiān)測系統(tǒng)的數(shù)據(jù)采集功能。何利民明知李森等人的行為而沒有阻止，只是要求李森把空氣污染數(shù)值降下來。李森還多次指使被告人張楠、張肖采用上述方法對長安子站自動監(jiān)測系統(tǒng)進行干擾造成該站自動監(jiān)測數(shù)據(jù)多次出現(xiàn)異常，多個時間段內(nèi)監(jiān)測數(shù)據(jù)嚴重失真，影響了國家環(huán)境空氣質(zhì)量自動監(jiān)測系統(tǒng)正常運行。陜西省西安市中級人民法院于2017年6月15日作出（2016）陜01刑初233號刑事判決，認定被告人李森等人的行為構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。這一判決是以《辦理污染案件解釋》第10條為根據(jù)的。”
“誠然，正如本案裁判理由所言，五被告人的行為違反了國家規(guī)定。但是，五被告人采取堵塞采樣器的方法偽造或者指使偽造監(jiān)測數(shù)據(jù)、弄虛作假的行為，既沒有對計算機信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改、增加、干擾，也沒有對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進行刪除、修改、增加的操作，只是對需要由計算機處理的外部判斷資料進行了干擾，而不是對計算機系統(tǒng)本身的破壞，計算機系統(tǒng)仍然可以正常運行（如同使用假幣不等于破壞驗鈔機一樣）。在計算機信息系統(tǒng)遭到破壞，計算機系統(tǒng)的正常運行受到影響的情形下，只有對計算機系統(tǒng)采取任何修復(fù)、恢復(fù)措施，計算機系統(tǒng)才能正常運行。空氣采樣器雖然是環(huán)境空氣質(zhì)量監(jiān)測系統(tǒng)的重要組成部分，但不是計算機系統(tǒng)本身的組成部分。在本案中，即使不對計算機系統(tǒng)采取任何修復(fù)、恢復(fù)措施，只要不從外部干擾空氣采樣器，計算機系統(tǒng)所提供的數(shù)據(jù)也完全正常。例如，顧客購買9件單價為28元的商品時，收銀員故意將‘9乘38’輸入到計算器中得出了錯誤數(shù)據(jù)，不能認為這一行為破壞了計算器系統(tǒng)和影響了計算器系統(tǒng)的正常運行。其實，本案被告人的行為只不過是提供了虛假的證據(jù)文件，正因為如此，《刑法修正案（十一）》在刑法第229條中增加了承擔‘環(huán)境影響評價、環(huán)境監(jiān)測等職責’的中介組織的人員故意提供虛假證明文件的行為。也就是說，上述《辦理污染案件解釋》第10條的規(guī)定以及指導(dǎo)案例104號的裁判要點存在疑問。”
評述：
104號指導(dǎo)案例定性準確，裁判要點沒有問題。張教授對該案的裁判要點提出質(zhì)疑，問題就在于，張教授對計算機信息系統(tǒng)的理解過于狹隘，只見識過普通的計算機信息系統(tǒng)。104號案例中所涉及的計算機信息系統(tǒng)，是專業(yè)的計算機信息系統(tǒng)，是國家環(huán)境保護部管理控制的、國家級的空氣質(zhì)量自動監(jiān)測系統(tǒng)的重要組成部分。這種專業(yè)的計算機信息系統(tǒng)，與普通計算機信息系統(tǒng)明顯不同的地方，那就是在普通計算機信息系統(tǒng)的基礎(chǔ)上，增加了專門的采樣器、傳感器等輔助系統(tǒng)，共同組成具有某種特定功能的專業(yè)計算機信息系統(tǒng)。其中的采樣器、傳感器等輔助系統(tǒng)，是保證專業(yè)的計算機信息系統(tǒng)正常運行，發(fā)揮特定功能必不可少的組成部分，其主要功能，就是從外界自動采集相關(guān)數(shù)據(jù)。104號案例中的李森等人，采取用棉紗堵塞采樣器，干擾了長安子站內(nèi)環(huán)境空氣質(zhì)量自動監(jiān)測系統(tǒng)的數(shù)據(jù)采集功能，就是直接干擾了專業(yè)的計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)采集，直接造成采集空氣質(zhì)量數(shù)據(jù)嚴重失實。該數(shù)據(jù)上傳至國家級專業(yè)的計算機信息系統(tǒng)中進行處理，造成國家環(huán)境空氣質(zhì)量自動監(jiān)測系統(tǒng)的正常運行受到影響。也就是監(jiān)測出來的數(shù)據(jù)，與實際情況不符合。因此，104號指導(dǎo)案例，李森等人構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，定性準確，裁判要點沒有疑問。
張教授認為，李森等人的行為，只不過是提供了虛假的證明文件。可見，張教授對這種專業(yè)的計算機信息系統(tǒng)完全不了解，自以為是。主觀認為的，與客觀實際的，相差太遠，根本不是一回事。李森等人干擾采樣器數(shù)據(jù)采集的行為，實質(zhì)就是對計算機信息系統(tǒng)傳輸中的數(shù)據(jù)，從源頭就進行了修改，符合刑法286條第2款之規(guī)定，構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。
“行為主體必須是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，但如何確定‘未取得醫(yī)執(zhí)業(yè)資格的人’，刑法理論上一直存在爭議……。換言之，依照《2016年解釋》。只要行為人正當取得了醫(yī)師資格，即使沒有取得執(zhí)業(yè)許可，也不可能構(gòu)成非法行醫(yī)罪。但本書認為，《2008年解釋》關(guān)于本罪主體的規(guī)定更具有合理性。”
“在實踐中，有些沒有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人確實醫(yī)治了許多疑難雜癥，但同時也導(dǎo)致個別患者死亡，對此也不能免除非法行醫(yī)罪的刑事責任。首先，行為人未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格而行醫(yī)，本身就具有非法性，不能以其醫(yī)治了許多疑難雜癥為由肯定其行為的合法性。其次，也不能因為其醫(yī)治了許多疑難雜癥，而否認其造成患者死亡的事實。最后，即使取得了醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，為成千上萬的患者醫(yī)治了疾病的人，但只要一次過失致患者死亡或者傷殘，也構(gòu)成醫(yī)療事故罪；與此相比，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)致人死亡的，理應(yīng)構(gòu)成非法行醫(yī)罪。”
“刑法第336條所規(guī)定的‘未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格’，可以解釋為未取得特定類型的醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格。”
評述：
非法行醫(yī)罪，教科書東拉西扯，不得要領(lǐng)，是普遍現(xiàn)象。上述就是實例，不僅沒有參考價值，還會誤導(dǎo)大家。非法行醫(yī)罪，實務(wù)中最突出的問題是，虛化非法行醫(yī)要件。非法行醫(yī)，本意是不按照相關(guān)醫(yī)療技術(shù)操作規(guī)程，胡亂從事診療活動。然而，目前的狀況是：只要未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，就是非法行醫(yī)，加上情節(jié)嚴重，直接認定非法行醫(yī)罪。非法行醫(yī)罪＝未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)生資格+情節(jié)嚴重。至于行為人實施的具體診療行為，符不符合診療技術(shù)操作規(guī)程，不聞不問。這樣做，明顯擴大了非法行醫(yī)罪的適用范圍，出現(xiàn)了為數(shù)不少的冤錯案件。大家想想：未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，與取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，相同的疾病，相同的疹療行為，相同的死亡后果，一個構(gòu)成非法行醫(yī)罪，一個最多構(gòu)成醫(yī)療事故罪或者無罪。這種罪與非罪，此罪與彼罪，竟然與具體醫(yī)療行為無直接關(guān)系，難道不違反無行為無犯罪的常識？對此，司法解釋沒有對‘非法行醫(yī)’要件進行解釋，負有直接責任，教科書上述不得要領(lǐng)的誤導(dǎo)，同樣難辭其咎。
醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證，只具有程序意義。只要取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格證，就可以申請醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證。申請這個許可證，沒有其他特別要求。顯然，《2016年解釋》廢除了《2008年解釋》中的相關(guān)規(guī)定，具有當然合理性。張教授不了解實情，公開唱反調(diào)，暴露了知識面不足的缺陷。
未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，不能解釋為，未取得特定類型的醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格。否則，就會明顯擴大了非法行醫(yī)罪的主體范圍。現(xiàn)實中，醫(yī)生跨類別從事診療活動，相當普遍。尤其在醫(yī)療資源相對匱乏的地方。必須牢記：凡是教科書解釋出來的，就是違反罪刑法定原則的。教科書中所謂的擴大解釋，實際都是自以為是的類推解釋，必須毫不猶豫堅決拋棄。
沒有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的，確實醫(yī)治了許多疑難雜癥，出現(xiàn)個別患者死亡，這是正常現(xiàn)象。從事醫(yī)療活動，本身具有一定風險性的。能夠醫(yī)治好許多疑難雜癥的人，具有相當高的醫(yī)療技術(shù)水平，是確定無疑的。現(xiàn)實中患者死亡的情形，通常不是疑難雜癥。張教授上述定非法行醫(yī)罪的觀點，明顯不當，嚴重誤導(dǎo)大家。筆者建議，非法行醫(yī)罪，一定要把重點關(guān)注診療行為本身上。認定非法行醫(yī)罪，必須對具體實施的診療行為，進行司法技術(shù)鑒定。要查清楚行為人的診療活動，如果完全符合相關(guān)病情的診療技術(shù)規(guī)程，無論有沒有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，都按照取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格處理。只有具體的診療行為，不符合相關(guān)病情診療技術(shù)規(guī)程，又未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，情節(jié)嚴重的，才按非法行醫(yī)罪論處。
“例如，某醫(yī)院護士甲，沒有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，但答應(yīng)同事乙的請求，商定以1500元為乙之子丙戒除毒癮。甲在沒有對丙進行必要的體格檢查和并不了解其毒癮程度的情況下，便照搬其利用工作之便抄錄的戒毒處方為丙戒毒。在對丙使用大劑量藥品時，丙出現(xiàn)了不良反應(yīng)，后經(jīng)送醫(yī)院搶救死亡。甲雖然沒有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，但他并沒有反復(fù)、繼續(xù)私自為他人戒毒的意思，客觀上也沒有反復(fù)實施這種行為，故不能認定甲在非法從事醫(yī)療業(yè)務(wù)，而應(yīng)認定為過失致人死亡罪。”
評述：
上述定罪，就是典型的說理論證方式定罪，直接違反罪刑法定原則。非法行醫(yī)罪被許多教科書認為是典型的職業(yè)犯，行為人必須以此為業(yè)。然而，非法行醫(yī)罪是職業(yè)犯，是沒有任何依據(jù)的。定罪務(wù)必做到，對危害行為進行全面衡量。是否以此為業(yè)，刑法第336條并未要求。因此，上述護士甲為丙戒毒行為，明顯是從事診療活動，而且違反了相關(guān)診療技術(shù)操作規(guī)程，又沒有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，符合非法行醫(yī)罪的構(gòu)成要件。
“最后，將利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的‘方便條件’作為利用職務(wù)上的便利貪污的一種表現(xiàn)形式，也值得商榷。這是因為，當行為人具有主管、管理公共財物的職務(wù)時，就已經(jīng)享有一種權(quán)力。在這種權(quán)力之外的‘方便條件’就只是工作便利，而不是職務(wù)便利。例如，有學者指出：‘某機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部沒有出差，卻謊稱自己出差開會將子女外出旅游的收據(jù)向本單位報銷差旅費，應(yīng)以貪污論處。因為，正是由于他的職務(wù)使他有資格和條件以執(zhí)行公務(wù)為名在單位報銷差旅費，所以，他報銷差旅費是利用他的職務(wù)上的便利，并且其行為不僅侵犯了國有財產(chǎn)，而且侵犯了職務(wù)行為的廉潔性。’誠然，該領(lǐng)導(dǎo)干部之所以能夠報銷差旅費，就是因為他在機關(guān)擔任某種職務(wù)，但是，他并沒有主管、管理公共財物的權(quán)力或者職務(wù)（即使具有這種權(quán)力或者職務(wù)，他也沒有利用），所以，難以認定其行為構(gòu)成貪污罪。換言之，該領(lǐng)導(dǎo)干部只是利用工作上的便利實施了騙取公共財物的行為，故只能認定為詐騙罪。”
“例如，村民乙謊稱危房翻新，村長甲代其填寫虛假材料并以村長名義簽字同意后上報鎮(zhèn)政府，從鎮(zhèn)政府騙取了1萬元的危房補助給乙。雖然甲因為從事扶貧管理工作而屬于國家工作人員，也利用了職務(wù)上的便利，但不能認定其行為構(gòu)成貪污罪，對甲與乙的行為應(yīng)以詐騙罪論處。再如，鄉(xiāng)鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)A利用職務(wù)上的便利，騙取縣市財政的經(jīng)費據(jù)為己有的不能認定貪污罪，只能認定為詐騙罪。這是因為在上述兩例中，甲沒有主管、管理鎮(zhèn)政府財產(chǎn)的權(quán)力和職務(wù)，A沒有主管、管理縣市財產(chǎn)的權(quán)力與職務(wù)。即使認為他們利用了職務(wù)上便利，但由于這種職務(wù)與其所騙取的公共財物之間缺乏內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，只能以詐騙罪論處。”
評述：
顯然，張教授對‘利用職務(wù)上的便利’的理解，出現(xiàn)了嚴重偏差。以報銷差旅費為例，雖然報銷差旅費需要領(lǐng)導(dǎo)審核審批，交單位財務(wù)人員報賬，但是出差人具有一些職務(wù)上的權(quán)力，例如他有權(quán)填寫差旅費報銷單據(jù)，向單位報銷，決定出差或者下鄉(xiāng)等。可見，機關(guān)里差旅費的管理，實際上是單位人人有責，集體共同管理公共財物的。名義上歸分管財務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)、財務(wù)人員主管、管理、經(jīng)手，實際上他們只是管理差旅費的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，權(quán)力并沒有全部歸他們集中行使。這種集體共同管理公共財物（差旅費）模式，使得機關(guān)工作人員都符合利用職務(wù)上的便利條件。張教授所謂上述出差人、村長、A只是利用工作上的便利，沒有利用職務(wù)上的便利，是缺乏機關(guān)單位常識的表現(xiàn)，定性詐騙，脫離實際。
“例如，甲國有公司征用農(nóng)用地建廠房，由縣國土部門工作人員A負責清點、審核農(nóng)民的青苗數(shù)量，A與農(nóng)民串通虛報青苗數(shù)量，從甲國有公司騙取了5萬元補償費。在這類案件中，無論如何都難以認為A主管、管理了甲國有公司的財產(chǎn)，認定A的行為構(gòu)成貪污罪殊有不當。”
評述：
這種情形，A相當于被甲國有公司臨時聘用，從事公務(wù)。因為清點青苗數(shù)量，計算補償費這個項目，除了A，是沒有其他人過問的，主管、分管領(lǐng)導(dǎo)、財務(wù)人員根據(jù)A報送的數(shù)量、金額予以審查、批準、發(fā)放，一般不會有其他人，再去核查的。因此，青苗補償費的發(fā)放，A具有管理職責，A利用行使職責的職務(wù)便利，與農(nóng)民串通虛報冒領(lǐng)，當然屬于利用職務(wù)之便，騙取甲公司的財物，構(gòu)成貪污罪。
“例如，國有房地產(chǎn)公司的負責人甲為了償還自己欠乙的500萬元債務(wù)，利用職務(wù)上的便利，將公司尚未出售的一套價值500萬元住房，以出售給乙的方式償還自己的債務(wù)（乙以免除甲的債務(wù)的方式支付對價），然后在公司的財務(wù)賬上顯示甲欠公司500萬元。甲的行為是否構(gòu)成挪用公款罪？甲實際上是將公司應(yīng)得的500萬元用于償還自己的債務(wù)，或者說，甲實際上是借用公司的公款償還了自己的債務(wù)，似乎是挪用公款。從侵犯法益的角度來說，甲的行為與挪用公款沒有實質(zhì)區(qū)別。但是，挪用公款罪的構(gòu)成要件行為應(yīng)是使單位現(xiàn)實控制的公款脫離單位的控制，在上例中，單位只是控制了住房，而沒有現(xiàn)實控制500萬元公款，故認定甲構(gòu)成挪用公款罪還存在疑問。將甲的行為認定為國有公司人員濫用職權(quán)罪，或者更合適。概言之，國家工作人員未收回單位的應(yīng)收款項的、不符合挪用公款罪的構(gòu)成要件，不應(yīng)承認不作為方式的挪用公款罪。”
“再如，乙向某銀行申請貸款800萬元，但并不符合貸款條件。于是銀行行長甲（國家工作人員）與乙、丙共謀，將丙作為借款人貸出800萬元給乙使用。乙使用2個月后，將800萬元歸還給甲的個人賬戶，由于貸款期限是1年，甲便以個人名義將800萬元借給其他人使用，貸款到期時，甲通過其他方式歸還了800萬元。甲的行為除成立違法發(fā)放貸款罪外，還構(gòu)成挪用公款罪。乙雖然沒有直接將貸款歸還至銀行賬戶，是因為乙不是名義上借款人，但乙顯然是向銀行歸還貸款，而不是向甲個人歸還貸款。況且，銀行的資金本來就是由銀行管理者占有，即使乙將800萬元歸還到甲的個人賬戶，也應(yīng)當認為是甲代銀行管理該公款。既然如此，就可以認為甲仍然是將單位的資金轉(zhuǎn)移為第三者占有、使用，所以，符合挪用公款罪的構(gòu)成要件。”
“又如，某開發(fā)區(qū)負責人甲負責工程建設(shè)，其中一個工程的3000萬元工程款原本應(yīng)當在3個月之后才能支付給施工單位，但是，甲的特別關(guān)系人乙希望甲從開發(fā)區(qū)借3000萬給自己使用。甲明知這種行為構(gòu)成挪用公款罪，卻找到施工單位的負責人丙，由開發(fā)區(qū)政府立即將3000萬元工程款提前撥付給施工單位，但施工單位必須將這3000萬元給乙使用3個月。乙使用3個月后，將3000萬還給了施工單位。本書認為，甲的行為成立濫用職權(quán)罪與挪用公款罪的想象競合。從現(xiàn)實來看，丙不可能拒絕甲的安排，倘若乙不能歸還這3000萬，施工單位還會要求政府再支付工程款。提前支付3000萬元工程款，事實上使公款處于流失的風險之中。”
評述：
第一案例，甲構(gòu)成挪用公款罪。行為人利用職務(wù)之便，將價值500萬元的住房銷售給乙，在公司賬上顯示甲欠公司500萬元。這筆500萬元的借款，沒有從財務(wù)上實際借出，只是做了一筆支出賬，沖減甲經(jīng)手的500萬元應(yīng)收款（售房）。這樣處理后，等同于甲將售房款500萬元，先交回單位后，再將500萬借出。這里個人向單位借款500萬，目的是歸還個人債務(wù)，沒有任何公務(wù)用途，當然構(gòu)成挪用公款罪。所謂單位只控制住房，沒有控制公款，忽視了住房銷售后，單位控制的就是售房款。
第二案例，甲構(gòu)成轉(zhuǎn)貸牟利罪。不構(gòu)成挪用公款罪，不構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。事先預(yù)謀，由丙出面貸款，實際使用人為乙使用2個月，甲使用10個月。丙貸款，符合貸款條件，不構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。錢是由丙貸款后，先轉(zhuǎn)到乙手里使用2個月，再轉(zhuǎn)到甲手里使用10個月，甲并沒有利用職務(wù)之便直接挪用單位的公款，不構(gòu)成挪用公款罪。但是，甲以丙的名義，獲得800萬元貸款后，借貸給他人使用，符合轉(zhuǎn)貸牟利罪的犯罪構(gòu)成。教科書中所謂‘乙將800萬元歸還甲的個人賬戶，也應(yīng)當認為是甲代銀行管理該公款。’這種認知，顯然就是個笑話。
第三案例，甲不構(gòu)成犯罪，只違反了職務(wù)行為的廉潔性，違反了財經(jīng)紀律。甲提前支付施工單位工程款3000萬，仍然屬于正常行使職責的范圍。但是，要求施工單位將3000萬元交由乙使用3個月，這個利用了職務(wù)地位的影響力，向施工單位施壓，提出不合理要求，肯定是違法違規(guī)的。盡管如此，這種行為不符合任何犯罪構(gòu)成，故不構(gòu)成挪用公款罪，不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。公款實際是施工單位借出的。僅提前3個月支付工程款，一般的濫用職權(quán)行為都談不上，更不要說濫用職權(quán)罪了。
“在單位行賄的情況下，還涉及是哪一個單位行賄的問題。例如，甲既是A上市公司的負責人，也是B私營企業(yè)的負責人。甲為了A公司的利益，用B企業(yè)的現(xiàn)金向國家工作人員乙行賄（因為A公司的財務(wù)正規(guī)，不能套現(xiàn)行賄）。構(gòu)成單位行賄罪的主體是A公司還是B企業(yè)？對此，不能簡單地以因行賄而獲得利益歸屬得出結(jié)論，需要綜合相關(guān)事實并按照單位犯罪的成立條件進行判斷。換言之，利益歸屬只是一個事實，還需要考慮財物的來源以及行為人是基于什么身份做出的決定（能否認定為單位行為）。在上例中，如果行為內(nèi)容是甲一個人決定的，而不是A公司集體研究決定的，就不可能是A公司的單位行為。但由于B企業(yè)是私營企業(yè)，即便是甲一個人決定的，也可以認定為單位行為。況且，單位行賄罪中的‘為謀取不正當利益’也包括為其他單位謀取不正當利益，而不限于為本單位謀取不正當利益。所以，應(yīng)當認為上例中的B企業(yè)是單位行賄罪的主體。反之，如果是A公司的領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定，借用B企業(yè)的現(xiàn)金向乙行賄，則應(yīng)認定為A公司是單位行賄罪的主體。”
評述：
在單位行賄的情況下，還涉及是哪一個單位行賄的問題？提出這種偽命題，簡直不可思議。行賄與受賄，就是權(quán)錢交易。交易雙方，清清楚楚，明明白白。因此，上述案例行賄單位就是A上市公司。單位行賄，個人行賄，行賄使用款項來源，在所不問。A公司負責人決定的單位事項，就是A單位的意志。單位意志，并不是非要經(jīng)集體研究決定才行。上述案例分析，從偽命題開頭，到偽命題結(jié)束，筆者毫不猶豫打零分。
“正確處理玩忽職守罪與丟失槍支不報罪的關(guān)系。一方面，依法配備公務(wù)用槍的國家機關(guān)工作人員，丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果的，成立丟失槍支不報罪。另一方面，依法配備公務(wù)用槍的國家機關(guān)工作人員，丟失槍支后及時報告，但仍然造成嚴重后果的，一般被認定為玩忽職守罪。應(yīng)當認為，在后一種情況下，國家機關(guān)工作人員的行為符合玩忽職守罪的犯罪構(gòu)成。但是，這里存在罪刑不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。丟失槍支不報罪的法定刑最高刑為3年有期徒刑，而玩忽職守罪的一般情形的法定最高刑為3年有期徒刑，情節(jié)特別嚴重的法定刑最高刑為7年有期徒刑，徇私舞弊且情節(jié)特別嚴重的法定最高刑為10年有期徒刑。顯然，在國家機關(guān)工作人員丟失槍支造成嚴重后果的情況下，一般來說，對及時報告者的處罰，應(yīng)輕于對不及時報告者的處罰。然而，如要對及時報告者以玩忽職守罪論處，而對不及時報告的以丟失槍支不報罪論處，則意味著對輕罪的定罪量刑反而較重。這損害了刑法的公平正義性。為了維護犯罪之間的協(xié)調(diào)關(guān)系，有必要考慮相關(guān)途徑的利弊。第一種途徑：國家機關(guān)工作人員雖然丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果，但對于丟失槍支沒有過失的，認定為丟失槍支不報罪；國家機關(guān)工作人員丟失槍支造成嚴重后果，不管是否及時報告，只要對于丟失槍支具有過失的，認定為玩忽職守罪。第二種途徑：對于依法配備公務(wù)用槍的國家機關(guān)工作人員丟失槍支，造成嚴重后果的，不論是否及時報告，均認定為玩忽職守罪；對于其他依法配備公務(wù)用槍的人員丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果的，認定丟失槍支不報罪。第三種途徑：對于依法配備公務(wù)用槍的國家機關(guān)工作人員丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果的，雖然可以認定為玩忽職守罪，但僅適用刑法第397條中的‘三年以下有期徒刑或者拘役’的法定刑。前兩種途徑都只能解決部分罪刑不協(xié)調(diào)的問題，因而存在缺陷。第三種路徑具有一定的合理性，但也可能導(dǎo)致玩忽職守罪內(nèi)部的不協(xié)調(diào)。本書采取以下方案：依法配備公務(wù)用槍的國家機在工作人員丟失槍支及時報吉，但造成嚴重后果后，認定為玩忽職守罪；依法配備公務(wù)用槍的國家機關(guān)工作人員丟失槍支，不及時報告，造成嚴重后果的，是丟失槍支不報罪與玩忽職守罪的想象競合，從一重罪處罰；其他依法配備公務(wù)用槍的非國家機關(guān)工作人員丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果的，認定丟失槍支不報罪。”
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