[ 韋群林 ]——(2004-9-6) / 已閱26288次
表達與判斷——律師與法官應然關系的一種解說
韋群林
令人遺憾的法學問題
律師與法官的關系究竟如何，似乎不是一個值得花費太多筆墨探究的問題，至少在法治化程度較高的國家應當如此。因為在那里，就體制狀況而言，司法獨立已經不僅僅是學者的描述和人民的夢想，而是一種活生生現實；法官只可能由優秀的律師和杰出的法學家擔任，著名的法學教授們恐怕不會去費力研究“復轉軍人進法院”一類的課題的[1] ；法官與律師（檢察官也是律師的一種）的“法律職業共同體”已經形成或易于形成，相互之間的對話容易實現，雖然對于具體案件，由于各自的職責不同而使得各自的觀點、結論未必一致、也沒有必要強求一致，但至少不大可能出現法官對律師意見“不知所云”或律師面對法官，常有的那種“秀才遇到兵、有理說不清”尷尬；“法官之上無法官”，案件大可以按照法定程序和證據規則，依據司法中立、訴訟親歷、訴訟效率的原理，有話當面說、有證庭上舉、當庭可判決，什么“審判委員會”意見、院長意見、向上級法院請示、上級法院座談會紀要、電臺報紙的“輿論”等等違背“司法獨立”基本要求的意見或做法，不僅法官不會考慮，律師往往也是聞所未聞、甚至大可放心地“置若罔聞”。
所以，法官和律師的關系就因法官、律師與法律的簡單關系——只服從法律——而凸現得十分簡單：法官只服從法律、有權依法、獨立、公正就案件本身進行裁判；律師只需在庭上對審案法官依法、充分表達自己的觀點，不用懷疑法官聽不懂或無權聽取自己正確的觀點，更不用擔心法官聽懂后也不敢支持，從而再去設法尋求庭長、院長、人大、政法委或新聞媒介對案件的干預，更不敢貌似恭敬而內心藐視法官，以為法官會賤到接受三瓜兩棗小禮小賄的地步：主要原因倒不是一個“藐視法庭罪”警鐘長鳴、讓律師不敢放肆，而是律師實在沒有什么理由看不起只可能由優秀、成功的律師和杰出的法學家擔任的法官，更沒有必要浪費自己比金錢還要重要的時間去逢迎法官。一句話，理想地說，律師與法官之間，就是一個對案件的“表達與判斷”的簡單關系，相互之間的關系不會非常復雜，也沒有必要弄得很復雜。
相反，在中國，由于體制、司法人員素質、訴訟模式、對實質正義的過分追求、訴訟文化等等“國情”差異，本來不應復雜的律師與法官之間的關系也就因為律師、法官與法律之間的關系的復雜而被扭曲、被異化、甚至是被設計得十分復雜。兩者之間的關系，怎一句“表達與判斷”了得！
且不談“大蓋帽（指法官）、兩頭翹，吃了原告吃被告。摸摸肚皮還沒飽，律師身上割一刀”；“（律師）一手扶著流氓（指刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人）走、一手牽著法盲（指公檢法，自然包括法官在內）走”；“妓女是嫖客帶壞的，高官是夫人帶壞的，法官是律師帶壞的”；“打官司就是打關系”；“律師是被逼良為娼”；“庭上十分鐘，庭下十年功，不如法官身上動一動”一類的民間怪談，就是官方的文件——2004年3月19日最高人民法院、司法部關于印發《關于規范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規定》的通知[法發（2004）9號]當中種種規定反映出來的法官與律師的失范程度之深都令人吃驚，不妨抄錄并解讀幾條如下：
——法官辦案難以獨立，易受與律師關系及各種關系的影響（“法官應當嚴格依法辦案，不受當事人及其委托的律師利用各種關系、以不正當方式對案件審判進行的干涉或者施加的影響”）；
——律師競爭不是靠法律水平，而是靠的與法官的關系，并且這種關系足以干涉或影響案件的審判（“律師在代理案件之前及其代理過程中，不得向當事人宣稱自己與受理案件法院的法官具有親朋、同學、師生、曾經同事等關系，并不得利用這種關系或者以法律禁止的其他形式干涉或者影響案件的審判”）；
——法官和律師會面就有可能產生影響司法公正（“法官不得私自單方面會見當事人及其委托的律師”；“律師不得違反規定單方面會見法官”）；
——法官發生角色錯位，有意無意充當了律師（“法官不得為當事人推薦、介紹律師作為其代理人、辯護人，或者暗示更換承辦律師，或者為律師介紹代理、辯護等法律服務業務，并且不得違反規定向當事人及其委托的律師提供咨詢意見或者法律意見”）；
——法官向律師受賄索賄，甚至非常窮酸，連借用交通工具、通訊工具一類的小便宜都要貪圖（“法官不得向當事人及其委托律師索取或者收取禮品、金錢、有價證券等；不得借婚喪喜慶事宜向律師索取或者收取禮品、禮金；不得接受當事人及其委托律師的宴請”；“法官不得要求或者暗示律師向當事人索取財物或者其他利益”）;
——庭審過程中，法官不尊重律師的執業權利，訴訟當事人的庭審意見法官未必認真聽取；法官的“權威”也難以得到尊重（“法官在庭審過程中，應當嚴格按照法律規定的訴訟程序進行審判活動，尊重律師的執業權利，認真聽取訴訟雙方的意見”；“律師應當自覺遵守法庭規則，尊重法官權威”）。
由此可以看出，律師與法官關系的失范，不僅民間怪談沒有夸大，而且，按照已經最高人民法院、司法部的說法，似乎已經到了足以影響司法公正、進而動搖國本（“依法治國”）的地步。對于這樣的中國特色的“法學問題”， 不該發生也好，令人遺憾也罷，自然因為“現實意義重大”而值得研究了。
都是制度惹的禍：法官和律師關系失范分析
初一看來，似乎兩者關系的失范，不是律師的錯，就是法官的錯，要么是兩者的錯。既然兩者都有錯，或都可能犯錯，于是，只要兩者的主管部門——司法部和最高人民法院頒發一個文件，“加強管理”，問題就可以解決了。問題果真那么簡單嗎？
要回答這個問題，不能不直面中國司法權的運行現狀，不能不直面中國法院現狀，不能不直面中國法官群體和律師群體的現狀。
先看中國司法權的運行現狀。我國憲法明文規定的只是：“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”，換言之，即便是制度設計上，也沒有將司法權真正獨立開來，黨委可以領導司法，司法不能審查立法，并且落實到具體運行過程當中，司法權就更加難以獨立，法官之上有庭長、院長、審判委員會；法院外面有黨委、人大、檢察、行政部門等等足以影響判案的力量存在，根據學者研究，我國司法不獨立的現實是非常嚴峻的，司法權力地方化、行政干涉便利化、司法運作行政化、社會干擾普遍化非常嚴重[2] ，在裁判案件的過程中，法官究竟有多少自主權，實在是一個很難確定的事情。
如此，站在律師角度而言，不管法官是不是其心目當中外行的“復轉軍人”，或是內行的法官，作為社會的理性人，在訴訟博奕過程當中，面對如此眾多的可以影響審判結果的權力資源，實在是“不用白不用，用了不白用”的事情。否則，一是對方可能利用這些資源而使案件的結果對已方當事人不公、大大影響自己的執業聲譽；二是幫助承辦法官頂住院內外可能甚至已經出現的非法干預（甚至有時就是以“人大個案監督”等“合法”形式出現的干預），達到“曲線救國”、回歸公正的結果；三是面對精明但不公或昏庸而難公的法官，尋求院內外干預也不失為一種尋求案件公正結果的手段。
其次，是看我國法院現狀。表面上看來，我國法院數量眾多、品種多樣、秩序井然，足以擔負化解紛爭、回復秩序、實現社會公平與正義的重任。但是，除了司法并不獨立以外，法院的管轄權并不完整，不僅違憲審查、抽象行政行為的審查無權置喙，就是正常的民事、行政審判、執行都不敢依法而為，如此產生的“司法不作為”現象又使得本來就不完整的管轄權更加狹窄。宏觀層面上，我們可以看到這樣的例子：負有審理、監督、指導民事糾紛職責的最高人民法院在2001年和2002年分別發布了《關于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》、《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》，或以所謂“立法及司法條件的局限”為由，將我國資本市場中的損害證券市場公正侵害投資者合法權益的內幕交易、欺詐、操縱市場等民事侵權行為，一概“暫不予受理”；或雖尤抱琵琶半遮面地好不容易受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件，卻有規定受理的“虛假陳述行為須經中國證監會極其派出機構調查并作出生效處罰決定”為前提，并且規定“不宜以集團訴訟的形式受理”，明目張膽地進行司法不作為。又如，最高人民法院院長在一個座談會上竟然提出，“對于涉及國務院決定關閉的商業銀行和其他金融機構的經濟糾紛案件，未起訴的不再受理；已經受理的，中止訴訟；判決發生效力的，中止執行，待最高人民法院通知后恢復中止和執行”[3]，不僅與其身份、職責完全不符，而且也忘記了法院究竟應該在何處有所作為、有所不作為，實在令人咋舌。上行而下效，加上地方保護主義的影響，一些高級法院、中級法院的“紀要”或講話就更可想而知了；微觀上，對與地方政府、有權部門或個人存在密切關系的當事人起訴難、判決難、執行難比比皆是，從而為了公正或順利辦案，律師與法官及能夠影響法官的權利部門、個人之間的“既團結又斗爭”的關系就使得法官和律師之間的關系不可避免地復雜、扭曲。
再看中國法官群體和律師群體的現狀。盡管法官撰寫的文章常常忘記中國法官全體的現狀、動輒批評律師隊伍如何[4] ，并且《新民晚報》也可以刊登漫畫，毫無根據地諷刺：“我現在不當廚師了，自行車也不修了，當律師啦！”[5] 。但是，總體上來說，中國律師各方面素質，包括業務素質在內，均高于充當裁判他們正確是否法官。“漫畫事件”后，上海律師協會會長朱洪超就提供資料說明律師的素質究竟如何[6] ；此外，優秀的法官改行當律師比比皆是，而相反的情況是，即便是最高人民法院1998年從北京律師當中招考高級法官，也只落下三人外地律師報名的凄涼[7] 。律師與法官素質的倒掛已經是一個不可否認的事實，而且，這種倒掛在現行的制度下難以改變。很難想象隨便找一個黨政干部就可以搖身一變充當“資深律師”，但即便是1998年初換界后新上任的16位省市自治區高級法院院長當中，竟有一般是沒有學過法律的[8] 。
如果說法官不懂法已經使中國司法權的運行令人膽顫心驚的話，那么，辦案懂法也不用、有法也不依則更是雪上加霜。根據學者研究，至少是在基層法院，法官寧可冒違法的風險，也要辦出原告訴請“斷絕母子關系”，而法官則深諳“鄉土中國”，建議其離婚這類“超越法律”（overcoming law）案件[9] 。
在上述背景下，律師與法官的關系又一次被扭曲：法庭之上法官不會聽律師的意見（“你說你的，我判我的”應是律師耳熟能詳的話語，司法不獨立不等于司法不專橫），或懶得聽律師的意見[10] ，或根本就沒有聽懂律師的意見。而律師受當事人委托，為維護其合法權益也好，企圖在訴訟博奕中取勝也罷，只好尋求庭外的、訴訟程序上沒有的表達機會；而這種表達恰恰可能暗合法官權力尋租的心愿。與此同時，盡管律師利用法官或利用能夠影響法官的人（準確地說是他們的權力），但內心里律師對法官很難真正尊重得起來。在這種情況下，單方面要求律師尊重本來并不存在、或少見得很的“法官權威”，實在是一件比觀看“皇帝的新衣”并贊美它如何華美還要為難的事。
至于某個具體法官素質或律師素質的低下，同樣是由于司法用人制度造成的，即便“妓女法官”王愛茹或“三盲院長”（文盲法盲加流氓）姚曉紅[11] 這類個體怪胎的出現，其實也是司法用人制度的產物。
從上述分析可以看出，鑒于中國司法權的運行現狀、中國法院現狀和中國法官群體和律師群體的現狀，法官與法律之間的關系并非“忠心不二”，而是無法回避的“一仆多主”：庭長、院長、審判委員會、黨委、人大、檢察、行政部門等等；律師只在法庭上依法充分表達自己的法律意見，往往根本不能達到維護當事人合法權益的要求與目標，甚至是誤了當事人的身家性命。法官和律師的關系就因法官、律師與法律關系復雜而演化得錯綜復雜。最高人民法院、司法部關于印發《關于規范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規定》當中所禁止的不當關系，可能只是這種復雜關系當中的一部分而已。并且，只禁止了失范的關系，而絲毫沒有禁止造就這種關系的制度。
規范法官與律師關系的前提
規范律師與法官的關系，必須有幾個前提，否則任何規定可能只是處罰幾個違規違法的律師法官而已，根本達不到規范法官與律師的關系、維護司法公正的目標。
首先要弄清的是，“司法公正”有賴于一個獨立、公正而富有效率的司法制度建立，有賴于國家權力對這種制度的真誠而有力的保障，而不只是一個在操作層面規范了律師與法官的關系就可以達到的目標。“法官應當嚴格依法辦案，不受當事人及其委托的律師利用各種關系、以不正當方式對案件審判進行的干涉或者施加的影響”等等規定固然用心良苦，可是面對律師 “八仙過海、各顯神通”，通過黨委、人大、檢察院等貌似正當方式“對案件審判進行的干涉或者施加的影響”呢？！所以規范律師與法官關系的第一個前提就是司法獨立，就是法官審理案件只服從法律。
規范律師與法官關系的第二個前提就是任何意見只在庭上表達，對案件的任何判斷只可由親歷庭審的法官作出，即只有律師及當事人才有向法官表達案件意見的權利，也只有承辦法官才有判斷權。否則，律師完全可以根本不用私下會見承辦法官，但可以輕而易舉地利用其他關系影響判決。如果缺乏這個前提，僅僅規定“法官不得私自單方面會見當事人及其委托的律師”；“律師不得違反規定單方面會見法官”等等，不僅連律師與法官之間的電話、電子郵件的私下交流不在禁止之列，而且，又奈當事人請托的領導或其他有影響的人士（中國有句古話：“皇帝都有三個窮親”，）與法官的私下會見何？
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