[ 牛建國 ]——(2004-9-24) / 已閱17543次
不得不說的民事證據問題
四川川達律師事務所律師 牛建國
之所以寫這篇文章，是因為對于我國的民事證據制度我實在有話要說。我一向主張在正常的法制環境下，訴訟不外乎事實的認定和法律的適用兩問題。對于法律的適用則依賴于對事實的認定，而訴訟中的事實是靠證據來支撐的，你不可能在胡亂舉證導致自己都搞不清想說什么的情況下，要求法院作出有利的裁判。
這些來年，尤其是民事訴訟法施行后，關于訴訟程序的規定較從前有很大改觀，立法的逐步完善產生了證據的運用技巧，而對證據的運用可能導致法院查明事實的不同。所以我經常與我的當事人講，由于訴訟思路的不同，不同的律師主張的事實有可能大相徑庭。
我國現行的民事證據制度可以說“散且亂”。“散”是說沒有統一的證據立法，散見于人大的立法和相關司法解釋甚至規范性文件；“亂”是說多頭作主，各行其道。人大立法說一套，行政法規說一套，甚至有些部門規章也不甘寂寞。最高院說得最多套路也多。這些規定雖然不同，但“以前規定與本規定相矛盾的以本規定為準”這句話是相同的。以前的規定是什么，看了才明白，看到最后又是這句話，再次糊涂了。
那么，我國的證據法律淵源到底有哪些呢？鑒于實體法關于舉證責任分配的規定遠超出程序法的規定 ，雖然這些實體法關于證據的規定部分已被程序法引用或釋明，但我的認識與很多人的認識并不完全一樣，我認為除前述程序法外，實體法也是當前證據法律制度非常重要的法律淵源，事實上，我國的民事證據法律制度就是這樣建立起來的。
最高院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱“證據規定”）是對民事訴訟證據制度的最為完善的規定，學者們稱之為“兼顧了公平與效率”的規定，我一直稱之為“律師耍手腕的工具”。但該規定實施中的問題很快就反應出來了，據說河北省還發生農民因不懂證據失權制度輸了官司而到法院門口自殺的事件。后來最高院關于再審的司法解釋出臺可以說在證據失權制度方面狠狠地扇“證據規定”一巴掌。
關于“證據規定”實施中的問題，去年我曾撰文論述 。過去的一年中，學者們關于民事證據立法的吶喊可以說是鼓足了勁，但我國的民事證據立法依然象“踩上了跑步機”。作為執業律師，我更多地注意到當前證據規定的缺點與不足，對于證據立法的走向問題我認為應該留給理論界推動，所以本文仍是結合當前法律規定和司法實踐的粗淺看法。
一、關于民事證據與民事訴訟證據的區分和統一問題
這個問題我原本并未打算放在本文的顯著位置，但是民事證據和民事訴訟證據的區別好像并沒有引起國內主流學者的注意 。
我們知道，民事訴訟只是當事人維護民事權利的一種最終的選擇，人們還有其他選擇余地。比如，商事仲裁，行政調解，特別仲裁程序等。這些程序對證據的規定少得可憐，實務中主要是引用民事訴訟法的相關規定。既然都是對民事權利的維護方式，況且民事訴訟可以說是最終方式（商事仲裁雖然規定“一裁終局”，但法院可以予以撤銷或裁決不予執行），就應該對維護民事權利的證據作統一的規定，其統一方向是其他程序的證據規定應盡量向民事訴訟證據規定靠攏。我認為，民事訴訟證據強調的訴訟程序上的意義，而民事證據則更多的是實體上的意義，即可以在各種解決爭議的程序中起證明作用的證據，所以民事證據的外延應大于民事訴訟證據的外延。
目前，實務中爭議較多的可能是醫療事故案件。國務院的《醫療事故處理條例》中規定，發生醫療事故爭議的當事人可以向醫療機構所地衛生部門要求處理，由衛生部門委托醫學會進行鑒定，再根據鑒定結論作出相應處理。從以上規定可以看出，在醫療事故糾紛行政處理程序中，主要證據是醫學會的鑒定結論。而同樣是一起案件起訴到法院就不一樣了。民事訴訟法只規定“鑒定結論”可以作為證據但并未羅列具體的鑒定單位。在《醫療事故處理條例》實施后的一段時間內，受案法院的做法也是五花八門，有的交由本院的法醫室鑒定，有的委托司法行政部門下屬鑒定機構鑒定，還有的干脆委托醫院鑒定。眼看收不了場，最高院以“通知”而非司法解釋的形式統一要求類似案件交由醫學會鑒定。最終司法又向行政“妥協”了一回。
本文的這段論述并非強調民事證據和民事訴訟證據的區別，而是希望人們重視其區別并將之統一。
二、關于民事訴訟證據定義的問題
這個問題可以說是民事證據立法最悲哀的問題。在我國民事訴訟制度中，法律吝嗇到連民事訴訟證據的概念都舍不得作出規定。這個問題幾乎每年我都會問來所實習的法學院學生。基本同樣的情形是抓耳撓腮后一句“老師說證明案件真實情況的一切事實就是證據”。
在民事訴訟法頒布后，理論界對民事訴訟證據爭論不休，但主流說法仍然是“證明案件真實情況說”，也有前衛學者持“法律真實說”的。所謂“法律真實說”是指負有舉證責任的當事人向法庭提交的證據材料，經過司法審查合格后能證明的事實作為定案的依據。也就是通過司法程序能夠查明的事實就是判決認定的事實，有人也稱之為“法律事實”。法律事實并不等于客觀真實。本來以為隨著“證據規定”的頒布這一情況會有所好轉，沒想到新近出版的很多教材仍然堅守“證明案件真實情況說”陣地不轉移。看到這些書后，我的感覺用流行的話說就一個字：“暈”。
應該說，關于民事訴訟證據的定義，“證據規定”最終確立了“法律真實說”。我以為，不管在具體措詞上有什么不同，給民事訴訟證據下定義都不能背離“法律真實說”。“法律真實說”是當事人主義訴訟模式和消極裁判模式的必然結果，不管將來民事訴訟法如何修改，“法律真實說”仍應是最終也是最為科學的選擇。
此外我還認為，證據本身是中性的，不存在為哪方當事人利用的區別問題，甚至不應存在是否屬實的問題，是否屬實是通過訴訟程序查明后的結果，不能成為阻卻證據進入司法程序的硬性標準，所以我將民事訴訟證據定義為：在民事訴訟中，負有舉證責任的當事人向法庭提交的旨在證明自己主張的一切材料。
三、關于證人出庭作證問題
這個問題困擾實務界和理論界已久，證人出庭率低下在刑事訴訟中就存在。盡管刑訴法要求證人應當出庭作證，但司法解釋對庭審程序中的規定允許宣讀未出庭證人的證言，也就是說司法實務界基本默認了刑事訴訟中證人不出庭的行為。但是民事訴訟由于并不涉及國家司法資源的透支，司法機關將證人出庭的責任主要轉嫁給了訴訟當事人。一方面民訴法要求凡是知道案件真相的人都有作證的義務，但并未規定證人拒絕作證的后果；另一方面最高院的司法解釋規定證人出庭需當事人在規定期限內申請、費用由申請人預付、法庭通知后證人不出庭的仍應由負有舉證責任的當事人承擔不利的法律后果、未經質證的證人證言不得單獨作為定案的依據等等。
應該說證人出庭率低下的問題困擾民事訴訟實務界和理論界已到了無以復加的地步。之前甚至有人提出向美英等國學習，建立“藐視法庭”懲罰機制，即凡接到法庭傳票的證人拒絕出庭作證可構成“藐視法庭”，應給予相應的處罰甚至予以刑事制裁。客觀地說這一制度的益處比較明顯，但我國立法機關好像反應謹慎，一直遲遲不見動靜，只在刑法中規定了證人在國家安全犯罪中拒絕作證的不利后果。民事訴訟中證人拒絕作證的不利后果則只字未提。
我認為，目前我國民事訴訟司法解釋的規定有不可取之處。首先，民事訴訟雖然是私權之爭，但從證人有作證的“義務”、由法庭而不是當事人自己通知證人出庭作證等法律規定看，證人作證制度則更多地涉及公權力的運用。因為法律未規定拒絕作證的不利后果，司法機關就將促使證人作證的義務轉嫁給當事人是不無爭議的。其次，證人出庭的費用由申請人預支、證人拒絕出庭由申請人承擔舉證不能的后果等規定則更可能引發當事人收買證人的情況，這樣的事情實務中經常發生，在成都還出現過專門替人出庭作證的“職業作證人”。
那么，當事人對于所需的證人證言如果證人拒絕作證，是不是就得“聽天由命”了呢？我認為，在目前的情況下仍有變通的余地：
（一）申請法院進行證據保全。
我認為對證人的證言可以申請證據保全。也有人認為，同樣可以申請法院調查取證。但我認為這兩種程序既有相通之處更有不同之處，有的地方甚至大異其趣 。對于證據保全的申請法院一般是用裁定支持或駁回，法院有權要求申請人提供擔保，被保全人對該裁定也有權異議，但該異議不影響裁定的執行。“證據規定”規定，人民法院保全證據可以根據具體情況采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。 可見，保全證據是允許對證人證言采取制作筆錄的方法的，也就是說法律上可行。且由于是法院的筆錄，公信力相對較高，不用傳喚證人出庭作證，較好地解決了證人拒絕出庭作證使申請人失權的問題。而申請法院調查證據的范圍僅限定于書證、物證、視聽資料三種，對證人證言予以調查至少在法律和司法解釋上還找不到充足的依據。
（二）申請公證證明。
對于公證行為，目前我國立法層次太低，主要是國務院的規定和司法部的配套規章。民事訴訟法規定，經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻的除外。“證據規定”規定，已為有效公證文書所證明的事實當事人無需舉證證明。可見，民事訴訟中對公證效力采取的是免除當事人舉證責任原則，但又規定有其他證據足以推翻的除外。因此，在證人可能拒絕作證的情況下，采取由公證員公證其證言的真實性的方法是比較理想的選擇，這樣既回避了因證人不出庭導致的舉證不能的風險，又避免了因證人心理不成熟在交叉詢問時作證不利的風險。但該方法的缺陷也是顯而易見的，因為公證一般只是針對證人是否確實說過筆錄或錄音中的內容，對于證人陳述內容的真實性則無法通過公證直接證明。
四、關于法院向申請人相對方調查證據或保全證據是否導致舉證責任轉移的問題
我開初注意到這個問題是源于我在上海浦東法院的一個案子，案件另外一方當事人向法院申請對我的當事人的相關材料予以復制被法院駁回，理由是這一申請實際效果是轉移舉證責任，違反了“誰主張誰舉證”的原則。后來，在同一當事人的杭州案件中，我方向法院申請對對方的部分書證予以調取，起初法院裁定支持，后對方將浦東法院的裁定拿出并提出復議，法院認為浦東法院的裁定更為合理遂再次裁定駁回我方申請。不少法院的法官也對此問題不置可否，這樣就產生一個問題，即當事人可不可以向法院申請向對方調取證據或者保全證據？我認為，完全可以。
首先，法律及相關解釋規定，當證據可能滅失或事后難以取得的情況下可以申請法院保全證據，當事人確因客觀原因無法取得的證據也可以申請法院調取，法律和司法解釋從未規定不可以向另一方當事人保全證據或者調取證據。即只要是當證據可能滅失、事后難以取得或者當事人確因客觀原因無法取得的均可以由法院依據當事人申請進行保全或調取。
其次，不允許申請法院向另一方當事人調取證據可能影響當事人的訴權。我們不能忘記的是勞動案件、醫患爭議案件、票據存單爭議等案件中，絕大部分證據往往“依法”保存于當事人一方，雖然有些爭議已倒置了舉證責任，但是無舉證責任一方的舉證權利卻不容剝奪。如果不允許這些案件中的當事人向法院申請調取所需的證據則可能很大程度上影響當事人的訴權。
關于這部分我還要說的是，如果申請人提供了證據線索而被作為另一方當事人的被申請人拒絕提供該如何救濟的問題。我認為，當事人申請具有程序意義，申請不申請是當事人的事，與法院能否調取成功是兩碼事。申請的目的只有一個，那就是證明你有但你不拒不提交就夠了，因為持有證據一方拒絕交出的可推定該證據對其不利。
五、關于法院的釋明責任與消極裁判制度問題
首先值得探討的是消極裁判制度，消極裁判是當事人主義訴訟模式的必然結果。顧名思義就是指法院只針對當事人的主張及其所依據的證據進行審查并作出成立與否的裁判制度。我認為，盡管我國訴訟法中有類似于消極裁判的規定，但我國至少到目前還沒有完全建立消極裁判制度。學者們尤其是律師理論界對此僥首已久，甚至有人鼓吹在刑事訴訟中也應引入消極裁判制度。
我國目前有關消極裁判的規定是源自民事訴訟法，該法規定法院應對當事人的訴求所依據的事實和法律進行審查。該法實施后，最高院認為該法的規定并未排除法院對當事人主張以外的事項進行審查。隨后，最高院又規定，對于當事人沒有主張的應該不予審查。只可惜對于這么重要的制度性規定最高院只以“紀要”的形式發布。可以這么說，我國在民事訴訟中已建立了類似于消極裁判的民事訴訟制度。
既然是消極裁判，按照常理就不應該由法院承擔釋明義務，但是“證據規定”卻規定，訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。這條規定被學者們稱為法院的釋明義務。我是打心眼里反對這不倫不類的規定的。一是這樣的規定等于說讓法院承擔了教當事人如何打贏的義務，對當事人來說倒簡單了，法院讓怎么變更就怎么變更，法院同意的總不會有錯的。二是法院如果未履行釋明義務可構成程序違法，一審判決可能被撤銷并發回重審。三是該規定與消極裁判制度相違背，也不能保證法院居中判決。
六、關于證據交換與證據失權制度的沖突問題
我聽說個別學者將證據失權制度稱為“歹毒”的制度，尤其是搞刑事程序研究再轉行的，由于長期受“以事實為根據”的影響，思想上壓根轉不過彎來。
“證據規定”第三十四條規定：“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利”。我國的證據失權制度是“證據規定”頒布后正式確立的，是“證據規定”的重頭戲。但同時，“證據規定”對頒布之前的庭前證據交換制度則進一步予以完善。我認為對法院來說，證據交換沒什么不好，可是作為律師卻不喜歡它。因為證據交換一旦實施相當于將律師的“戰場”一分為二，庭上的精彩缺乏了生動的元素。更為煩惱的是“人民法院組織當事人交換證據的，交換證據之日舉證期限屆滿”的規定與證據失權制度矛盾。正當你因為對方沒有在舉證期限之內提交證據暗自慶幸的時候，突然法院通知你將組織雙方交換證據，你頓會有竹籃打水一場空的感覺。
那么“交換證據之日舉證期限屆滿”與法院指定舉證期限是否矛盾呢？最高院沒有說，下級法院更是沒有了主心骨。實踐中，有些法院出于無奈，將證據交換的日期訂于開庭的前一天。也有些學者認為，“交換證據之日舉證期限屆滿”的規定與法院指定舉證期限并不矛盾，認為最高院的本意是如果法院決定組織當事人交換證據則不必依職權指定舉證期限。我對此問題也沒有更好的說法，我希望最高院能夠就這一問題予以正式答復，因為我至今也沒有看到表示其“本意”的文件，而這一問題好像比“證據規定”施行后暴露出的其他問題更為迫切。
七、地方法院的“準司法解釋”的適用問題
關于法律解釋制度的法律依據主要有兩個，一個是1981年的《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》，該決議授權最高院對審判工作中具體應用法律、法令的問題進行解釋。該決議從現在人的眼光去看似乎“革命性”太強，有些規定與《立法法》的規定甚至矛盾。另一個是《立法法》，《立法法》規定法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會，對于最高司法機關該法只規定可以向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋要求。按照同一位階法律新法優于舊法的原則，這是否意味著《立法法》取消了“兩高”的司法解釋權？理論上是可以這么說，但我認為，現階段立法水平如此低下的情況下禁止“兩高”的解釋似乎更不能適應國情的需要，所以在無人喝采也無人叫停的情況下，“兩高”還在馬不停蹄地起草各種各樣的司法解釋。
讓我欲坐難安的是越來越多的地方高級法院也在“競賽式”制定自己的審判指導意見，我們不妨稱之為“準司法解釋”。1987年，最高院曾專門下文要求地方法院不要制定具有司法解釋性的文件。但近些年有點控制不住。我想地方高院可能基于一些考慮。首先，地方經濟發展的不平衡導致了糾紛的賠償額等方面的規定在當地難以適用；其次，法院的上下級關系也可能是地方法院置最高院的規定于不顧的一個原因；再次，最高院這兩年似乎默認了地方高院的一些“準司法解釋”。在最高院主編的一些刊物上甚至經常看到登載的地方法院的各種“審判指導意見”。
我認為，我國幅員遼闊，經濟發展很不平衡，立法上授權地方高院一定的裁量權非常必要。但我國政體上仍是單一制，司法權集于中央乃政體的必然要求，地方法院的大量的超乎法律及司法解釋規定的“準司法解釋”顯然不符合單一制政體的要求。
參考文獻
參見合同法、產品質量法、專利法等相關規定；
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