[ 齊匯 ]——(2004-11-23) / 已閱30053次
二、對于民事程序法上關于本案之諸理論問題的探究
本案牽涉到一些民事程序法上的問題，這些問題與“因果關系理論的展開與實踐”存在著因果關系，所以在此一并加以詳述。
1、關于本案證明責任分擔之問題
證明責任（burden of proof）可分為主觀的證明責任和客觀的證明責任。主觀的證明責任往往帶有一種權利的色彩，它是在證明案件過程中，當事人就自己主張之成立以及對方主張之否定加以的積極證明權利構成抑或不構成之要件事實的一種行為，而行使這種證明的行為往往表現為一種權利。客觀的證明責任則是指案件中某個雙方爭議的權利或事實處于真偽不明的狀態，依據一定的證明責任分配之方法，應當由哪一方當事人承擔由此帶來的不利后果。由于主觀的證明責任在實踐和理論上不具有太大的意義和研究價值， 故學者們研究的重點已經幾乎全部偏向了客觀的證明責任如何分配這一問題之上。正如漢斯認為，那種認為在不存在真偽不明的條件下也可以適用證明責任裁判的觀點是錯誤的。事實上，客觀證明責任是一種法定的風險分配形式。這種抽象的風險分配在每一個訴訟開始之前就已經存在，就像實體法之請求權規范一樣。 按照德國訴訟法大師羅森貝克的觀點，待證事實分為三類，即某種權利產生的事實、某種權利消滅的事實以及阻礙權利產生的事實。羅森貝克教授獨創性地從法律規范相互之間的關系中發現分配證明責任的原則，提出當事人對某種權利產生的事實和妨礙權利產生或使已經產生的權利復于消滅的事實在某訴訟爭議事實處于真偽不明的狀態時須加以證明，否則將有可能承擔由此產生的不利后果。 本案中，原告應當就哪些構成要件的事實加以證明呢？首先原告必須證明被告具有加害行為，即證明被告確實存在“進到王雪松家的院內揀起一條三角帶嚇唬四個孩子從房上下來”的事實。原告還需證明自己的損害事實，即確實被樹枝扎傷，進而感染破傷風病毒。接下來原告須進一步證明自己的損害事實與被告的加害行為之間具有因果關系，進而證明被告的過錯，請求被告承擔侵權損害賠償責任。值得研究的是醫院在防止原告損害擴大方面是否存在過錯？證明醫院過錯的證明責任應當由誰來承擔？醫院方的救治行為與王凱的損害事實之間存在著一定的關聯關系，因為按照條件說的觀點，沒有醫院的救治疏忽，就沒有王凱感染破傷風病毒或者已經感染但進一步擴大的損害結果。依照“But for”規則，如果有醫院的即時救治，王凱感染破傷風之事實就不會發生，或者即使發生也不會因此而擴大。所以醫院之過失與王凱之損害事實之間有引起與被引起之因果關系，故醫院有理由成為本案的訴訟第三人，與李春霞一同承擔損害賠償責任。依照前述我國《民事證據規定》第4條第8款規定之情形，醫院若能夠證明其在醫療救治過程中不存在醫療過錯或者能夠證明原告的損害事實與醫療行為之間不存在因果關系，就可以將自身排除在責任承擔的范圍之外，進而由被告來承擔全部的賠償責任。除非被告可以舉證其加害行為與原告損害事實之間沒有因果關系，即原告感染破傷風是由于自己的故意或疏忽導致，否則被告不能逃脫損害賠償的范圍。這其間存在著民事訴訟證明標準的問題，本文將在下文加以詳述。
2、關于民事訴訟中證明標準的認定
在大陸法系國家當事人主義的訴訟模式下，當事人在程序中享有處分權和辯論權。處分主義和辯論主義是當事人主義的核心和基調。 正是這種自主處分權和辯論權之存在，使得民事訴訟和刑事訴訟在各自的證明標準上存在著較大的差異。按照英國學者彼得•莫菲的觀點，證明標準的概念是指排除證明責任的限度（extent）或程度（degree）。 因此，證明標準的確立對于正確及時的處理案件有著重要的作用。其對于當事人是否承擔民事責任，承擔多大的民事責任，承擔怎樣的民事責任均起到了關鍵的作用。
在我國，證明標準往往分為以下幾個層次，即實事求是、排除一切合理懷疑、高度蓋然性、中度蓋然性以及低度蓋然性。對于刑事案件的審理，一般要求達到排除一切合理懷疑的證明標準。在民事訴訟中，往往證明的程度只要達到高度的蓋然性即可。此種區別源于民刑訴訟的不同價值取向，從法經濟學的角度加以分析，概刑事錯案往往意味著社會凈成本的喪失，而民事錯案往往只是一種社會成本的轉移。
就本案而言，如依排除一切合理懷疑的證明標準將難以實現對權利人之救濟，故應以高度蓋然性之標準來對本案施以證明。在此種證明標準之下，原告惟須證明以下事實，即：1、原告在此之前（一定的合理期限內）沒有被利器割傷，或者割傷過但經醫院檢查沒有被破傷風病毒感染，或者被感染過但是已經被治療痊愈；2、在一定的期限內發病，依照醫學經驗可以推斷此破傷風病毒是在王凱被樹枝割傷時感染（因為依據醫學知識，破傷風的發病期間一般比較固定）。當然，在訴訟中被告亦可提出各種抗辯事由，如原告由于自身過失導致病毒感染，或醫院在處理傷口過程中由于疏忽大意沒有搞好消毒于預防措施等等，但是這與證明標準不存在直接的聯系，故在此不多加評述。
3、醫院在本案中是否可以被追加為共同被告？
我國《民事訴訟法》第53條規定：“當事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的，或者訴訟標的是同一種類、人民法院認可可以合并審理并經當事人同意的，為共同訴訟。”《民法通則》第130條規定：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。” 我國《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條規定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害后果的，構成共同侵權，應當依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任。”《民事訴訟法》第56條規定：“對原告和被告所爭議的訴訟標的認為有獨立請求權，或者雖沒有獨立請求權，但案件的處理結果與其有法律上的利害關系，而參加到正在進行的訴訟中去的人”為第三人。基于以上法條筆者認為，本案中不應當將醫院方列為共同被告，而應當將醫院列為第三人參加訴訟，或者由原被告中一方另行起訴，將醫院列為被告。其關鍵理由在于本案并不是一起共同侵權的案件，其訴訟標的不具有同一性或不可分性，被告李春霞與醫院之間不存在連帶責任的事實和理論基礎。
判斷是否將醫院方列為本案的共同被告的關鍵點在于：本案是否為一起共同侵權案件？就共同侵權而言，實體法上關于“共同”二字的理解存在著主觀說、客觀說與折中說。主觀說認為，共同過錯的本質特征在于數人致人損害，其主觀上具有共同的過錯，沒有共同之過錯，數人的行為難以連接成一個整體，也不能使數人致人損害的行為人負連帶責任。所以無意思聯絡的數人侵權并不是共同侵權。在此問題上，王利明教授持此種觀點。 主觀說長期以來是德國民法學界的主流觀點。《德國民法典》第830條第一款第一句規定：“數人因共同侵權行為加損害于他人者，各自對損害負賠償責任。”依據德國法院之判例以及權威學說，該句中的“共同”是指“共同的故意”，亦稱“共謀”，即多個行為人存在意思聯絡，他們都明知且意欲追求損害后果的發生。因此，行為人之間沒有共同故意則不能構成共同侵權行為。 客觀說認為，如果加害人的違法行為產生了同一損害結果，各行為人之間雖無共同通謀和共同認識，仍應構成侵權行為。 《日本民法典》繼受了《德國民法典》的基本思路，但是由于受法國法之影響，導致日本民法學界將共同過錯與因果關系糾纏在一起，致使日本法學界長期以來以客觀說作為其在此問題上的理論通說。日本學者認為，共同侵權行為的構成不以行為人主觀上具有意思聯絡為必要，只要數人的共同侵權行為與損害結果之間具有相當因果關系即可。折中說認為，單純的主觀說和客觀說都不足采，正確地理論應當是把握加害人與被害人之間的利益平衡，而不可偏執于一端。從主觀上講，各加害人均有過錯，或為故意或為過失，但是并不要求共同的故意或者意思上的聯絡；過錯的內容應當是相同或者相似的。從客觀方面言之，各加害人的行為具有關聯性，構成一個統一的不可分割的整體，而且都是損害發生不可缺少的共同原因。
無論是就本案還是我國的司法實踐而言，筆者的基本立場是意思聯絡應當成為共同侵權行為的構成要件。無論是在日本，還是在我國臺灣地區以及我國大陸的侵權行為法理論界和實務界，人們之所以更傾向于在共同侵權行為的構成要件中取消意思聯絡，一個很重要的理由就是意思聯絡將導致共同侵權行為難以成立，不容易保護受害人的合法權益。 可是法律如果一味地將天平傾向于被害人一方，那么試問加害人的合法權益又由誰來保障呢？。雖然有時我們基于法政策的需要，在審理案件中會有意地作出一些具有一定傾向性、指導性、標志性的判決，但是筆者認為在共同侵權的認定是否需要意思聯絡這一問題上適用此種并無理論依據，甚至混淆理論之間界限的做法是不可取的。如果在共同侵權之中取消了意思聯絡這一要件，將會嚴重背離侵權法中“自己責任”的原則，不適當的擴大了連帶責任的范圍。例如，甲發現仇人乙在家中，遂將乙用木棒打傷，導致乙昏迷。隨后丙撬開乙家的鐵門，到乙家行竊，發現乙昏迷，遂將乙家價值10萬元的財產盜走。甲丙之間并無意思聯絡。如果說甲需要對丙偷走的10萬元財產承擔連帶的賠償責任，將出現極為不公平的情形。真正的法治、真正的文明就是讓每個理性人對于自己的過錯行為承擔相應的責任，而不需對與自己行為毫無關聯的其他人的行為承擔損害賠償責任。從古代的株連制度，發展到當代夫妻簽訂財產協議，以各自的財產承擔各自的責任，此可謂人類法治文明的巨大進步。兩個人對于雙方共同的行為承擔連帶責任的基礎應當是兩人在主觀上具有意思聯絡，也正是因為雙方之間有主動追求自己行為與他人行為結為一體的聯絡，才使得這種加害行為對將各加害人的加害行為聚合成一個整體，從而承擔由此引發的連帶責任。此外，如果取消共同侵權中意思聯絡這一要件，必將導致共同侵權行為、單獨侵權行為和共同危險行為的混淆；亦將導致連帶責任與不真正連帶責任的混淆。
基于以上理由，本案中醫院方應當列為訴訟第三人，或者由原被告中一方另行起訴。民訴法設立第三人制度的目的在于，簡化訴訟程序，維護利害關系人的合法權益，減少訴訟成本。 本案中，由于醫院方的過失，導致訴訟的結果有可能對醫院方不利，因此醫院方可以主動申請參加訴訟。但是當原告沒有對法院提出請求追加當事人，法院能否依職權通知第三人參加訴訟呢？筆者認為此種方式是不可取的。理由在于：法院的通知實際上是強制性的，第三人一旦參加訴訟就有可能承擔實體義務，所以，在沒有訴訟當事人請求的情形下，由法院通知第三人參加訴訟有違當事人處分原則的精神。
三、結語
本案的案情其實并不復雜，人物關系也頗為簡單，但是由本案所引發出來的問題卻是深刻而悠遠的。侵權行為法上因果關系的問題在筆者看來應當屬于民事實體法研究領域內“猜想”級的問題，其難度與民事訴訟中“證明責任”的分配問題的難度相當，都屬于“要學得武林絕學必先揮刀自宮”的問題。 在撰寫本文的過程中，由于筆者知識體系的缺失與淺薄，有許多地方只能觸及到問題的表面，而往往無力予以深入地分析與探討，此可謂之寫作之后的一點點遺憾。
侵權法上的因果關系與哲學中的因果關系、自然科學中的因果關系都有著緊密的聯系，但是期間又存在著區別。哲學上的因果關系探究的是運動的萬物之間永恒的規律，研究存在與意識之間的引起與被引起的邏輯關系；自然科學以假設與實驗的基本研究方法，探究客觀世界運動變化規律，在自然科學的研究中，真理往往是唯一的，因果關系的鏈條也是可以無限延伸的；法學中的因果關系更多的時候是一種利益的平衡，是一種相互制衡體系內部的無奈的妥協，其往往取決于社會現實的變化或者立法者的意圖。因此法學中的因果關系較之哲學與自然科學中的因果關系更加具有不確定性和博弈性，其既要運用哲學和自然科學關于因果關系的研究方法，又要考慮到自身所有的特異性質和價值取向。故此法學中的因果關系自學者們著手研究以來就一直處于一種群雄逐鹿之狀態，不同的人站在不同的角度提出各自的觀點，在一定的范圍內均可以合理地解決現實中的案例，但是至今看來還沒有任何一種理論可以包羅所有的案例，使得每一個案件運用此種理論均可得到公平正義的解決。王澤鑒教授頗為感慨地指出，作為侵權行為及損害賠償法的核心問題，因果關系“在某種程度測度著抽象思維方法”，“考驗著法律人的抽象思維能力及具體案例上符合事理的判斷”。 有鑒于此，筆者認為我國在制定侵權法過程中關于侵權法上因果關系的討論還只是一種猜想中的理論建構，我們必須在認真細致且充分的調查研究各國侵權法理論與實踐經驗之后，并結合我國的具體國情，才能最終確定侵權法中因果關系的認定規則，否則將遺患無窮。
回望侵權法歷史上各種關于侵權因果關系認定的學說，不經感覺眼花繚亂。近代以來，因果關系認定的星空下從來就沒有出現過安詳寧靜的田園夜色，而有的只是群狼相爭。正如開卷語中所引美國著名侵權法學者Prosser教授的感嘆一樣，關于因果關系的文章已經汗牛充棟，但因果關系仍然是一團亂麻和一堆荊棘，一個令人眼花繚亂、撲朔迷離的領域。我們在構建因果關系的理論過程中，更多的時候是一種“猜想中的理論建構”，而隨著時代的發展，各種看似完美的理論總會有值得商榷、修正甚至否定的可能。中國古代著名的理學家朱熹在其詩中暢言：“問渠哪得清如許，為有源頭活水來。”但是侵權行為法中因果關系的源頭到底為何物，至今似乎還是一個并不明確的問題。本來就沒有梳清的因果關系領域，隨著新型侵權方式的誕生，將其原有的并不穩定的理論格局和框架沖亂、擊垮，致使這一領域成為學界的“百慕大”，變成學術理論深陷的泥潭。
作者在本文的寫作過程中得到了清華大學法學院講師、法學博士程嘯老師的指點和幫助，程老師為本人的寫作提供了大量的信息和資料，在此對程嘯老師表示深深的感謝。
《加利福尼亞法律評論》1950年第三十八卷，第369頁。英美法上的“近因”，相當于大陸法上的“法律上原因”，是指應當對損害賠償責任的原因。轉引自王衛國：《過錯責任原則：第三次勃興》，中國法制出版社2000年版，第178頁。
王衛國：《過錯責任原則：第三次勃興》，第178頁。
J.G.Fleming，law of torts，p.192:”causation has plagued courts and scholars more than any other topic in the law of torts”.
楊立新：《侵權法論》（上冊），吉林人民出版社1998年版，第206頁。
楊立新：《侵權法論》（上冊），第207頁。
張明楷：《刑法學》（第二版），法律出版社2003年版，第175頁。
王澤鑒：《侵權行為法》（第一冊），中國政法大學出版社，第206頁。
王澤鑒：《侵權行為法》（第一冊），第204頁。
王利明主編：《中國民法案例與學理研究――侵權行為篇》，法律出版社2003年版，第48頁。
史尚寬：《債法總論》，臺灣榮泰印書館1978年版，第163頁。
王澤鑒：《侵權行為法》（第一冊），第204頁。
王利明：《侵權行為法規則原則研究》，第395頁。
王澤鑒：《侵權行為法》（第一冊），第192頁。
W.V.H.Rogers,Winfield and Jolowicz on Tort, at 131.B.S.Markesinis & S.F.Deankin, Tort Law,4th.ed. at 174.Clerk & lindsell on Torts, 17th.ed.,at 39.參見程嘯：“侵權法講義”，第10頁。
[1996]QB428, See also McWilliams v. Sir William Arroll &Co.Ltd.[1962]1WLR295.參見程嘯：“侵權法講義”，第11頁。
1951年度臺上字第1388號判決（裁判類編，民事法（1），第782頁）；1954年臺上字第920號判決（裁判類編，民事法（2），第36頁）。轉引自王澤鑒著：《債法原理（三）侵權行為法》，（第一冊）第193頁，中國政法大學出版社。
王澤鑒著：《侵權行為法》（第一冊），第193頁。
此乃英國的童謠，該童謠唱道：“少了一顆鐵釘，便失了馬蹄鐵；少了馬蹄鐵，便失了一匹馬；少了一匹馬，便少了一位騎士；少了一位騎士，就輸了一場戰爭；輸了一場戰爭，就亡了一個國家。”轉引自程嘯：“侵權行為法講義”，第15頁。
此幾種侵權法因果關系的理論詳見于程嘯：“侵權法講義”，第15－18頁。
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