[ 劉宏亮 ]——(2004-12-2) / 已閱9063次
挪用公款數額巨大用于揮霍、賭博導致不能退還之定性
刑法第三百八十四第四款規定：“挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或無期徒刑。”根據《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體法律若干問題解釋》第五條"挪用公款數額巨大不退還”是指因客觀原因在一審判決前不能還。行為人挪用公款主觀上不想退還就已表明其犯罪性質已發生了變化，這一點在司法理論上已達成共識。但是對于如何把握主觀上不想退還。”目前尚無相關具體司法解釋。以致于司法機關在辦理此類案件中，對于那些采用挪用方式占有公款而主觀上又不想還，或者挪用之初就應當明知自己無力退還或可能無力退還而挪用的行為人打擊不力。
在實踐中那些具有貪污目的的行為人往往利用我國財經監管制度存在的漏洞，采用挪用不還的方式非法占有公款，如果不被發現就永久性占有。若被發現了，往往以挪用為借口。因此行為人主觀上是否有退還公款打算應與其具體犯罪行為聯系起來分析。例如，挪用公款大肆揮霍給國家造成百萬甚至千萬元經濟損失的。行為人挪用公款時已經很清楚，依靠自己的經濟能力，根本無法退還公款，但為滿足個人私欲，置國家法律于不顧，抱著不會被發現的僥幸心理，非法處分國有財產，給國家造成巨大的經濟損失。也就是說行為人挪用之初已經有不退公款的打算，具有非法占有、處分公款之故意。
行為人挪用巨額公款若用于賭博等非法活動，俗稱“借雞下蛋”。如果導致公款不能退還，根據主客觀相一致的原則，也應以貪污犯罪論。因為這些行業見效快、收益高，相對而言，其風險極大，贏了可獲取巨額財富，虧了可能血本無歸。他們懷著這樣一種心理：公款是國家的，贏了利潤歸自己，虧了是國家的。反正自己也沒能力退還。在這種賭博心態驅使下行為人才膽敢冒險挪用公款，一旦“雞飛蛋打”，就辯稱無力退還。從表面上看是由于非法活導致無力退還。實際上挪用人明知賭博有輸也有贏。說明行為人挪用之初已有不退還公款打算，因為其是明知一旦輸了可能無力歸還而使用，應認為有非法占有、處分公款的故意，其行為侵犯的是國有財產的所有權，而不僅僅是使用權。如果仍以挪用公款定罪，勢必導致打擊不力，不利于對國有資產的保護。
綜上所述，筆者建議配套出臺相關司法解釋，對采用挪用方式占有巨額公款用于大肆揮霍、賭博等活動的，而又無力退還的，依照刑法第三百八十二條，第三百八十三條的規定定罪處罰。
劉宏亮
