[ 曹詩權 ]——(2000-11-5) / 已閱21302次
論保證人的抗辨權
中外法學 發表時間：199801
所謂抗辨權，是指債權人行使債權時，債務人根據法定抗辨事由所享有的、妨礙或對抗債權人行使請求權的一種權利，亦即債的一方當事人妨礙對方當事人行使其權利之對抗權。抗辨權以法定抗辨事由為依據，以對方當事人請求權的存在和有效為前提，因抗辨權的行使造成對方請求權消滅或使其效力延期發生。抗辨權的作用在于防御，而不在于攻擊，因此必待他人之請求，始得對其行使抗辨權。
保證人的抗辨權，則是指主合同債權人向保證人提出承擔保證責任的請求時，保證人根據一定的抗辨事由所享有的反駁債權人請求，拒絕或延緩承擔保證責任的一種權利。其內涵要素有三：第一，保證人的抗辨權依法享有，但只能在債權人提出權利請求時才能行使，是專門針對請求權之行使的一種權利。第二，保證人只有在出現法定事由時，才能行使抗辨權。這種法定事由，俗稱抗辨事由，是當事人據以主張對方的請求不成立或不完全成立的某種相反事實，必須符合二個要求：一是應為積極的事實，即表明某種情況客觀存在的事實；單純的否認表示或僅表明某種情況不存在的消極事實，不能成為抗辨事由。二是應有對抗性，即能夠導致對方的請求在法律上不成立或不完全成立；單純請求寬宥的表示或僅證明自己有某種可寬宥情節的事實，不能成為抗辨事由。第三，抗辨權的行使，可以造成兩種后果：一是使債權人的請求權消滅，保證人免除責任；二是使債權人的請求權效力延期，保證人延緩承擔責任，具備上述內涵的保證人抗辨權，在外延上分為二大類：一類是保證人享有的屬于主債務人的抗辨權，另一類是專屬于保證人的抗辨權。本文現就此進行綜合歸納和簡要分析。
一、保證人的專屬抗辨權
保證人的專屬抗辨權是基于保證合同的從屬性和相對獨立性所決定的，不以主債務人的抗辨權為前提，而由保證人直接享有的對抗主債權人之請求權的一種抗辨權。此類抗辨權雖然在法律上沒有明確、系統的專門規定，但可以從保證責任動態運行的各個側面和環節來把握是擔保法律制度中內含的重要內容之一。其直接作用在于保護保證人的正當權益，制約主債權人的行為，維護合同交易的公平與安全。綜合歸納我國現行擔保法的相關規范，可以得出保證人享有如下專屬抗辨權。
第一，主合同無效抗辨權
保證合同作為主債權債務合同的從合同，其效力隨著主合同的產生、變更、消滅而產生、變更或消滅。主合同不成立，保證合同也不成立；主合同不生效，保證合同也不生效。保證責任是主債務屆期未履行時，由保證人代為履行或代為承擔責任，即主債務人不履行債務時，保證人才負履行之責，具有明顯的補充性和一定程度的順序性。因此，保證責任的存在及其性質和范圍，應以主債務的存在為前提；主債務合法有效，保證責任才能具有法律效力；主債務因存在合同無效情節而喪失法律效力，保證責任當然歸于無效。無論是法律上確立保證制度，還是當事人在操作中選用保證方式，其實質性宗旨均在于強化債務的履行，確保合法有效之合同的法律效果和市場交易目標得以完滿實現；無效合同本身與合同法律效果相違，與市場交易價值相背，其“債權”不受保障，其“債務”沒有法律拘束力，不存在履行問題，更不應要求保證人代為履行。據此，凡附有保證的主合同，如根據民法通則關于無效民事行為的認定和經濟合同法、涉外經濟合同法、技術合同法等法律、法規關于合同無效的認定，確實存在無效的情節，則債務人不能按合同履行債務，保證人也不應承擔保證該債務履行的責任；債權人向保證人行使保證責任請求權時，保證人享有主合同無效之抗辨權，從而免除保證責任。
主合同無效，保證合同也無效，保證人不承擔保證責任，乃保證之適用的一般法則。但是，合同無效只是不產生合同所追求的債權債務，喪失債務履行的“法鎖力”，與此伴隨，必須發生另一種法律后果，即無效民事行為的法律責任。因此，保證人通過抗辨而免除的保證責任，并不意味著保證人絕對不承擔任何責任。對此，我國擔保法律制度在發展過程中曾在不同階段有過不同態度，并造成了理解上的分歧。其具體表現有四：一是最高人民法院1987年《關于專業銀行、信用社擔保的經濟合同被確認無效后保證人是否應當承擔連帶責任問題的批復》中所指出：“在擔保的經濟合同被確認無效后，若被保證人應當返還財產而不能返還或者應當賠償損失而不能賠償時，除有特殊約定外，保證人應當承擔連帶責任。”二是最高人民法院1990年《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》（修改稿）第122
項之解釋：“被擔保的經濟合同確認無效后，如果被保證人應當返還財產或者賠償損失的，保證人有過錯的，應當承擔民事責任。”三是最高人民法院1994年《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》第20條之規定：“主合同無效，保證合同也無效，保證人不承擔保證責任。但保證人知道或者應當知道主合同無效而仍然為之提供保證的，主合同被確認無效后，保證人與被保證人承擔連帶賠償責任。”四是1995年擔保法第5
條之規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。”比較這四種法律態度，可以肯定地看出擔保法的規定是對前三種的總結和發展，更具有科學性和合理性：首先，擔保法明確界定主合同無效，保證合同也無效，反映了保證之從屬性、補充性的內在規律。其次，擔保法本著原則性與靈活性相結合，賦予擔保合同另有約定之例外效力，既貫徹了意思自治精神，又切合現代擔保制度的發展趨向。因為隨著擔保制度的發展，擔保的性質正悄悄發生變化，擔保的相對獨立性漸為增強，突破了擔保從屬性的傳統限制，如國際經濟貿易中經常適用的不可撤銷擔保合同（憑要求即付保函等）、票據上的擔保等都成為一種獨立的價值權，可不因主合同的無效而無效，當事人在設立擔保時，完全可以對主合同與從合同的關系作出特約。再次，擔保法注意以合同無效原因為依據，規定三方當事人對主合同無效按過錯分擔責任，體現了民事責任的過錯性與公平性。基此，保證人在行使主合同無效之抗辨權時，尤須注意兩點：一是要把握在保證合同中有無排斥該抗辨權的特別約定；二是要查證保證人對主合同無效有無過錯，如保證人存在過錯，則將依法承擔合同無效的部分民事責任。
第二，保證合同無效抗辨權
保證合同由于主合同無效而無效，只是保證合同無效的表現之一。除此之外，實踐中還時常發生著主合同有效，而保證合同無效的情況，于是在法律意義上形成保證人專屬的保證合同無效抗辨權，即主債權人依保證合同向保證人行使請求權時，保證人以保證合同無效為抗辨事由，拒絕承擔保證責任。保證人這一抗辨權的依據在于：按無效民事行為的邏輯結論和法律效力，保證合同無效，就不能產生合同所追求的目標與效果，而只能喪失對主合同的擔保作用，否定合同所預期的擔保法律效力，使債權人對保證人的請求權歸于無效，保證人的保證責任喪失法律拘束力。但是，無效合同仍有其無效所引起的法律后果，產生無效之民事責任。因此，保證人以保證合同無效進行抗辨，可以免除其對主債務履行的保證責任，但絕不意味著保證人就此不承擔一切責任。
根據擔保法及相關法律解釋的規定，保證合同無效，需針對引起無效的原因和保證人的過錯，決定保證人是否承擔責任或承擔什么樣的責任。（1）保證人主體資格不合格，保證合同無效，
保證人按過錯承擔責任。保證人只能具有代償能力，能夠承受保證責任風險的獨立民事主體，不具備這一條件的人不能作保證人。我國從1985年至擔保法頒行，國務院有關部門，最高人民法院多次作出解釋意見，要求國家機關除法定特殊情形外不得作保證人；擔保法更以明確條款規定國家機關、公益事業單位和社會團體不得作保證人。據此，非法定特殊情形下的國家機關、公益事業單位和社會團體在合同中充當保證人，保證合同應認定為無效，但按照擔保法第5條第二款的規定，“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。”（2
）企業法人的分支機構超出法人授權范圍所訂保證合同無效，但其責任歸屬在民法通則的精神和擔保法的規定中有所不同。依最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》（修改稿）第115條，“不具有法人資格的企業法人的分支機構，
以自己的名義對外簽訂的保證合同，應當認定無效。但因此產生的財產責任，分支機構如有償付能力的，應當自行承擔；如無償付能力的，應由企業法人承擔。”而擔保法第29條則規定：“企業法人的分支機構未經法人書面授權或者超出授權范圍與債權人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權范圍的部分無效，債權人和企業法人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任；債權人無過錯的，由企業法人承擔民事責任。”在法律適用中，凡擔保法施行后發生的這類問題應按擔保法的規定處理。（3）法人的內部職能部門未經法人同意，為他人提供保證的，
保證合同無效，保證人不承擔保證責任，但應當根據其過錯大小，由法人承擔相應的賠償責任。此外，法人的工作人員未經許可，在職務范圍之外，以法人名義簽訂保證合同的，保證合同無效，法人不承擔保證責任；但法人對此過錯的，則應按過錯大小承擔相應責任。（4
）違背保證人其實意愿的保證合同無效，保證人不承擔保證責任，也不承擔無效之民事責任，依擔保法第30條的規定，主要有二種情況：一是主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證；二是主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證。
第三，保證期間抗辨權
擔保法為督促主債權人行使權利，維護保證人利益，及時了結債的關系，穩定社會經濟秩序，專門對保證期間及其效力作出規范，使保證責任僅為一種期限責任。法律意義上的保證期間具有雙重地位；一是保證責任有效存續的時間或曰保證人承擔保證責任的起止時間，保證人在保證期間內承擔保證責任；二是主債權人按照法定方式向保證人主張權利的有效時間或曰主債權人依法行使權利的起止時間，在此期間內主債權人沒有按法定方式行使權利，保證人將免除保證責任，保證合同喪失法律效力。基此，保證期間屆滿，主債權人再向保證人主張權利，保證人即可行使保證期間抗辨權，拒絕承擔保證責任。這是由保證人專屬的有別于訴訟時效的抗辨權。
保證人行使保證期間抗辨權，必須把握好三個方面：（1
）根據我國擔保法的規定，保證期間有二種形式，一是約定期間，即保證合同中協議確定的保證期間；二是法定期間，即法律統一規定的在沒有約定期間的條件下強制性適用的保證期間。約定期間本著意思自治原則，由當事人協商確定，可長可短；法定期間則只能是主債務人履行期屆滿之日起六個月。（2
）保證人只能在約定或法定期間完全經過后才能行使該抗辨權；在期間內保證人的責任和主債權人的權利均具有法律拘束力，不存在抗辨。（3
）必須是主債權人在保證期間沒有按法定方式行使權利。所謂法定方式，即擔保法明確要求主債權人行使權利的具體表現形式。其在連帶責任保證和一般保證中互不相同：在一般保證下，主債權人必須在保證期間內對主債務人提起訴訟或者申請仲裁；在連帶責任保證下，主債權人則應直接向保證人提出承擔保證責任的要求。如果在保證期間內，主債權人未分別按上述方式行使權利，保證期間屆滿，即產生免除保證人責任之后果。
第四，特殊免責抗辨權
一個有效的保證合同，其常態下的運行結果分為二種：一是主債務人按合同履行原則和內容，完滿地履行了債務，主債關系因履行而終止，保證人的保證責任得以免除；二是主債務人屆期未履行債務，由保證人代為履行或承擔責任，保證責任因此產生實效。但是，現實生活中債權債務關系復雜交錯，總是處于動態變異之中，尤其是保證擔保涉及兩個合同三方主體，更具有復雜性、動態性，其運行軌跡不可能絕對地如此單一，從而使本身處于單務、無償地為他人承擔責任之地位的保證人勢必面臨更多更大的風險和不利。基此，擔保法本著公平、正義及意志自由等諸原則的要求，為兼顧保證人利益的保護，專門規定了在幾種特殊情況下可以免除保證人的責任，使保證人在面臨主債權人行使保證責任請求權時，可以特殊免責之事由予以抗辨。
根據擔保法的規定，保證人的這種特殊免責抗辨權除上述保證期間之外，另有三種：（1）在保證期間內，
主債權人未經保證人書面同意，許可債務人轉讓債務，對轉讓的債務部分，保證人免除保證責任。（2）在保證合同生效之后，主債權人未經保證人書面同意，
與主債務人協議變更主合同，保證歸于消滅，保證人免除保證責任。（3
）保證所擔保的同一債權同時存在物的擔保的，保證人僅對物的擔保以外的債權承擔保證責任，對物的擔保價值之內的債權免除責任；如主債權人放棄物的擔保，保證人在債務人放棄權利的范圍內免除保證責任。
二、一般保證中的先訴抗辨權
總共3頁 1 [2] [3]
下一頁
