[ 李學林 ]——(2004-12-11) / 已閱12820次
我國合同法第四十九條的完善
中國人民大學法學院2003級民商法專業法學碩士 李學林
我國合同法第四十九條規定：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。這是我國立法對表見代理的正式規定。
然而,我國現行民事立法的規定過于原則。依據該條規定,表見代理只須具備一個條件即可成立,即“第三人有理由相信行為人有代理權”。可見，對“有理由”這個概念的理解，就成了認定行為人是否構成表見代理的關鍵。 但是，“有理由”這三個字的內涵非常模糊，不僅民法理論上存在較大的爭論與分歧，司法實踐中也缺少科學統一的認定標準，造成具體理解運用的混亂。本文將就此分析我國現行立法的不足，并提出進一步完善的建議。
一，我國現行表見代理制度的立法不足
（一），按照學術界的通說，表見代理的構成要求行為相對人“善意無過失”，“善意無過失”是一個內涵和外延都非常明確的概念，在理論和實務界也都有相對統一的理解。然而在立法上，合同法并未確定交易相對人的“善意無過失”,而為第三人“有理由”相信行為人有代理權。“有理由”的標準如何把握？由于“有理由”的概括性和模糊性，其可被理解為第三人主觀上的“善意”,也可被理解為僅指第三人所處的某種客觀情勢,這樣就給解釋帶來混亂，又使第三人在主張表見代理時擁有極其寬闊的選擇余地,明顯置本人于不利。不利于協調被代理人和第三人的利益平衡。
（二），能否從“有理由”這個概念，推導出被代理人的 “善意且無過失”？也即，構成表見代理是否要求被代理人善意且無過失？被代理人的過錯是否是表見代理的認定依據？對這一問題，立法保持了高度的沉默，學術界對此也是爭論不休，司法實踐操作更是莫衷一是。
（三），法律沒有規定表見代理的具體形態。我國合同法未仿照德國、日本等國民法典列舉規定成立表見代理的諸種法定事由。合同法第49條只原則性的規定了發生表見代理的三種情形：即行為人沒有代理權，超越代理權和代理權終止后發生的表見代理。此種立法選擇利弊共存:其利在便于法官依個案的具體情勢靈活作出裁判;其弊則在于在實踐中缺乏可操作性，給司法部門留下了過大的自由裁量權。司法實踐中適用此種彈性規定,要取決于法官正確的公平觀念及對立法意圖的把握,適用上難免導致偏差。因此,對合同法規定的表見代理成立條件作出某些法律適用上的限制性解釋,當屬必要。
二，完善我國表見代理制度的立法設想
從上文的分析可見，我國的表見代理立法是不完善的，通過《民法典》的制定對表見代理制度予以完善還為時尚遠。現實的解決思路就是通過司法解釋予以完善。
（一）人民法院可以對《合同法》第49條進行限縮解釋。將“有理由”解釋為交易相對人的“善意無過失” 。即明確相對人的善意無過失要件。這樣可以增加認定的可操作性，減少法律理解和適用的混亂。
（二）明確指出，表見代理的成立，不以被代理人主觀上具有過失為必要條件，即使被代理人沒有過失，只要客觀上第三人有理由相信行為人有代理權，存在使第三人信以為真的表象與理由，即可成立表見代理。盡管多數表見代理中本人都存在或多或少的過失行為（作為和不作為），但本人過錯只是表見代理的表面特征，而不能是必備的要件。本人不能以自己無過錯而抗辯免責，但相對人可以證明本人的過錯行為而主張其正當理由的充分與合理。
在證據規則上，認定表見代理時，可以采取“事實自證”的方法，只要在客觀上存在足以使第三人相信代理權存在的事實，就可以認定成立表見代理，而不必去考慮被代理人是否有過錯的主觀心態 。因為，當事人的過錯，是思想層面的問題，在司法實踐中具體認定的主觀隨意性非常強。對于同樣的認識對象，不同的人可能有不同的認定結果。采用“事實自證”，可以克服主觀認證方法的弊端，有利于司法實踐的統一。
（三）明確規定表見代理的具體類型。將合同法49條的原則性標準細化，從審判觀念上形成判斷表見代理能否成立的具體標準，增強司法實踐的可操作性。大致來說，表見代理的具體類型可以細化為如下幾種：
1，本人以書面，口頭或者其他形式直接或間接向相對人表示已經授權而實質未授權，相對人依賴本人的表示而與行為人進行的交易行為；
2，本人將其具有代理權證明意義的文書印鑒交與他人，他人憑此以本人的名義從事民事活動，相對人對此信賴而進行的交易；
3，本人知道他人以自己的名義實施民事行為而不作否認表示的；
4，本人雖對行為人的代理權作了某些限制，但未在委托書中說明，或者本人授予代理人一定的代理權，但事后又加以限制，代理人不顧其限制而按原來的代理權進行代理活動，但相對人并不知情；
5，本人委托授權不明，而客觀情況又能使善意相對人誤信行為人對所為事項有代理權；
6，代理期間屆滿或代理事務完成后本人與代理人之間約定代理權消滅，但第三人并不知情；
7，本人撤回委托后未采取收回代理證書，通知第三人，或者發布代理權撤回的公告等措施，致使相對人不知道代理權已不存在，仍與代理人為民事行為。
