[ 嚴海 ]——(2004-12-12) / 已閱34232次
第一，程序上不僅有事前登記，還有事后審查。根據企業對市場競爭的影響程度，對被認為會對競爭產生重大的影響的特定企業還規定了并購后申報的制度。這些企業，在其登記后的一年內聯邦卡特爾局都有權認定其違法而予以禁止。〔14〕
第二，規制強度不高。德國的相關規定遠不如美國的嚴格，禁止并購的情況比美國要少，市場細分也沒有明顯界定。
第三，卡特爾局享有較高權力。德國聯邦卡特爾局作為獨立的執行機構，享有諸多權限，包括合并監督權、質詢權、評估權、處罰權等。〔15〕
3.日本
日本作為一個后起的發達國家，對外資企業并購的法律管制獨具特色，在發達國家中，日本是對外商投資限制很嚴的國家之一，對外資并購的法制管理也很嚴格，這與日本民族的歷史文化以及日本企業的組織管理特點均有密切聯系，隨著日本經濟的恢復和企業競爭力的增強，日本對外商直接投資和并購日本企業的規制逐漸放寬。但與美國和西歐國家相比，日本對外資并購仍持謹慎態度，保護主義色彩依然較濃。外國企業在日本進行跨國并購投資活動，除了受到日本《禁止壟斷法》等相關的國內法規約束以外，還要受到許多外資法規的管制。在眾多規制外商投資的法律中，影響最大的是《外國投資法》和《外匯管理法》，這兩部法律經過多次修訂，迄今已合二為一，成為日本目前調整外商投資及并購企業行為的基本法。目前，日本反壟斷法的執行機構是公正交易委員會。它是依據《禁止壟斷法》的規定而設立的專門行政委員會，同時，《禁止壟斷法》也賦予法院享有對企業并購行為發布緊急停止令的權力，當法院認為有緊急必要時，可以根據公正交易委員會的請求，要求被懷疑違反并購限制的企業暫時停止該行為，或者做出取消、變更企業并購的裁決。
4.澳大利亞
之所以要提澳大利亞，是因為與歐美等大多數發達國家做法不同，澳大利亞隊國內并購和外資并購制定了兩套不同的法律和不同的審查部門，對國內并購由澳大利亞交易委員會根據《澳大利亞交易行為法》進行審查，而對外資并購則由聯邦財政部授權的外國投資審查委員會根據《外國并購法》審查。〔16〕但是這一做法在國際社會已經不常見。
三、對外資并購實行反壟斷規制的基本策略
以上主要從宏觀方面討論了外資并購反壟斷規制中的一些問題，要將這些原則性的標準落實，還需要一系列的微觀規定。下面就結合入世后我國的情況以及商務部（原外經貿部）聯合其他三個部門頒布的《外國投資者并購境內企業暫行規定》，探討外資并購反壟斷規制的基本策略。
(一）禁止外資并購的實質標準
禁止外資并購的前提既不必要求并購企業在市場上具有獨占地位，也不要求它們事實上已濫用了通過并購取得的市場優勢地位。只要依據并購企業所取得的市場地位，推斷并購可能會產生限制競爭的效果，反壟斷主管機關就可以禁止該項并購。應從以下幾方面進行綜合考慮：
第一，界定相關市場。
在考慮一個并購是否對競爭有著限制性的影響時，反壟斷機構的首要任務就是確定相關市場。這一市場概念既包括產品市場，也包括地域市場。產品市場方面，目前我國對外資新設企業已有《指導外商方向暫行規定》和《外商投資產業指導目錄》調整，但在外資并購方面并沒有規定，只能參照這兩個規定執行。《外國投資者并購境內企業暫行規定》第四條規定：“不允許外國投資者獨資經營的產業，并購不得導致外國投資者持有企業的全部股權；需由中方控股或相對控股的產業，該產業的企業被并購后，仍應由中方在企業中占控股或相對控股地位；禁止外國投資者經營的產業，外國投資者不得并購從事該產業的企業。”地域市場方面，隨著世界經濟一體化和某些產品競爭的國際化，在外資并購中通常將全國市場甚至是將世界市場作為某些產品的地域市場。
第二，界定市場的集中度和市場份額。
由于該行業的市場集中度表現了生產集中在少數幾家大型企業手中的程度，企業的市場份額表現了企業的經濟實力和它們在市場上的競爭力， 兩者可以說明企業并購后濫用市場優勢的可能性，因此，它們也是確定是否批準并購的重要標準。在這兩點上，其實與規范國內并購的規定應該是相同的，我國的《反壟斷法》草擬稿已經就市場集中度做了相關規定，本文不在此贅述。
第三，對外資并購的豁免。
任何事物都有雙重性，當某些外資并購事實上已超出并購的經濟合理性限度，按其帶來的積極效果卻遠遠大于消極效果時，反壟斷法應對其作出禁止并購的豁免，否則有悖法之正義、公平價值。〔17〕國外對禁止企業并購的豁免主要包括改善市場條件、潛在的市場進入、整體經濟和社會公共利益三種情況。我國《外國投資者并購境內企業暫行規定》則列舉了四種情況：可以改善市場公平競爭條件的；重組虧損企業并保障就業的；引進先進技術和管理人才并能提高企業國際競爭力的；可以改善環境的。
(二）對外資并購反壟斷規制中的程序要求
外資并購的反壟斷規制應該是以事前規制為主，禁止外資并購的前提不必要求并購企業在市場上具有獨占地位或者事實上已濫用了通過并購取得的市場優勢地位，只要依據并購企業所取得的市場地位，推斷并購可能會產生限制競爭的效果，反壟斷主管機關就可以禁止該項并購。因此，程序方面的規定顯得非常重要。《外國投資者并購境內企業暫行規定》對程序方面做了較為詳細的規定，包括審查機構、申報和審批的手續、提交的材料、協議的內容等。〔18〕《反壟斷法》的草擬稿也有相關的詳細規定。在程序方面，應該主要建立如下幾項制度：
首先是外資并購的反壟斷報告制度和聽證制度。對并購的詳細情況進行報告是完成并購的第一步，任何國家都是如此。而聽證制度則是有關當局認為外資并購金額、并購項目數或市場占有率達到一定標準或者競爭企業與行業協會請求啟動聽證程序的情況下，由主管部門舉行聽證會，并在法定期限內做出裁定的制度。
其次是外資并購的反壟斷審查制度。審查的內容應該主要包括對相關市場的影響、市場優勢地位的確立、對并購的評價， 即該并購是否創設或加強了市場優勢地位，是否在一定程度上消除或損害了競爭等等。〔19〕
(三）對外資并購反壟斷規制中的制裁與執行
反壟斷法能否有效地得到實施，即國家能否有效地保護競爭和抑制壟斷，在很大程度上取決于能否對違法行為進行有效地法律制裁。〔20〕這些制裁措施包括民事、行政和刑事手段。民事手段主要是確認并購無效，確認無效應該是一種自始無效；行政手段主要是強制拆分或勒令停業等；刑事手段在反壟斷規制中并不多見，主要是采用罰金。
關于反壟斷規制的執行，對境內的執行并沒有什么問題，但是對境外發生的并購的執行則比較復雜，反壟斷法的域外執行問題，是指“當前位于本國領土以外的外國企業在境外實施的行為，對本國相應的市場內的競爭產生了惡劣的影響時，在多大的程度和范圍內，本國的反壟斷法可以適用于該外國企業的行為的國家管轄權問題。”〔21〕這個問題我們在討論法律依據時已經有所涉及，我國也注意到了境外發生的并購會對我國市場產生不利影響，在《外國投資者并購境內企業暫行規定》中規定了境外并購在五種情形下并購者必須報送并購方案：（1） 境外并購一方當事人在我國境內擁有資產30億元人民幣以上；（2） 境外并購一方當事人當年在中國市場上的營業額15億元人民幣以上；（3） 境外并購一方當事人及其關聯企業在中國市場占有率已經達到百分之二十；（4） 由于境外并購，境外并購一方當事人及其關聯企業在中國的市場占有率達到百分之二十五；（5） 由于境外并購，境外并購一方當事人直接或間接參股境內相關行業的外商投資企業將超過15家。這一規定，既體現了效果原則，不是對境外的跨國并購的無限管轄，也將可能影響我國的并購按國際通行做法進行規制，維護了我國的利益。
四、我國對外資并購的反壟斷法律規制及其完善
(一）當前我國對外資并購反壟斷規制立法的不足
長期以來，我國對外資并購持相對保守、謹慎態度，利用外商直接投資大多采用合資合作方式，部分采用獨資方式，而世界范圍內通過并購形式實現的高于80％，我國與發達國家的差距相當大，外資并購立法缺乏現實基礎和動力。但隨著改革進程的深入和國際外部環境的變化，國家對外資并購政策日趨明朗，然而目前的立法現狀還是不能令人滿意的，不足主要體現在以下兩方面：
第一、法律體系不完整。我國的《反壟斷法》至今尚未出臺，使得外資并購反壟斷規制的核心法律一直處于缺位的狀態。另外，《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業指導目錄》可作為外商并購的投資范圍的依據，但從適用對象上看，其主要是針對外商新建三資企業而制定的，而對外商并購缺乏具體的針對性，難以產生直接的指導意義。
第二、立法層次不高，法律效力低。現有的外資并購反壟斷規制的法律依據幾乎都是國務院各部委頒布的規章和規范性文件，這與規范外商以設立企業進行投資的《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《外資企業法》在法律權威上產生了巨大的反差。法律效力較低使法律的穩定性降低，增加了外資的進入成本，這樣，相對于新設進入，外商選擇并購進入會由于法律依據的差別面失去并購本身給其帶來的經濟上的優勢。結果是由于進入方式的不同而造成事實上的待遇差別，降低了外商通過并購方式投資我國的積極性，而這有違于我國制度設計的初衷。
(二）入世對我國外資并購反壟斷規制的影響
加入世貿組織后，我國要履行入世承諾，進一步開放市場，許多方面要與國際接軌，在對外資并購進行反壟斷規制時，入世的影響不容忽視，WTO的目標是保持市場開放，為企業營造一個自由、非歧視、可預見、公平競爭的市場經濟環境，WTO的三大協議TRIMS協議、TRIPS協議、GATS 均含有關于或與競爭政策有關的條款。當然，我們首要是要全面實行國民待遇的原則，用同一法律體系規制內、外資并購中的反壟斷問題。此外，WTO規則中有關例外和免除義務的規定又形成一種保險機制，發揮著安全閥的作用，它為我國在必要時違背特定自由化承諾，在一定期限內一定程度上實行對外資并購中反壟斷規則的差別待遇提供了途徑。比如，GATT的新興工業條款，允許一發展中成員為促進建立某一特定工業〔22〕而背離其所承諾的市場開放義務，實施關稅保護和數量限制的措施。還有就是一些例外條款可以利用，1994年GATT第20條規定了10種措施可免除成員方所承擔的義務，另外，基于國家安全利益、軍事國防、外交關系的考慮，成員可被免除部分義務，實施限制貿易的措施。當然，我們不能忘記中國要求以發展中國家的身份加入世貿組織的，我國可按 WTO規定享受有關發展中成員應享有的權利，運用WTO 允許的手段和過渡安排，合理合法地對我產業和市場進行保護。〔23〕
(三）我國對外資并購進行反壟斷規制的法律體系的構建與完善
由于我國轉軌時期的經濟特點和特有的體制結構，加入ＷＴＯ后，外資并購立法必須打破傳統的雙軌制立法模式，立法要體現市場的自由競爭原則。在法律體例上，應該制定《反壟斷法》和《企業并購法》作為外資并購法的核心，完善《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業指導目錄》。同時，在法律規制上注意國民待遇與國內行業的承受能力、外資并購與資本市場的發展、外資并購與國有資產管理體制改革之間的平衡與協調。當然，制定的法律需要一個權威的部門來執行。
第一、設立獨立的反壟斷執法機構。
從各國的普遍實踐來看，對外資并購進行反壟斷規制一般均由獨立的部門來完成，因為控制并購過程所涉及的目標企業往往規模巨大、實力雄厚，外資并購不僅牽扯到部門利益和地方利益，還牽涉到與其它國家的關系。因此我國應設置一個具有高度獨立性的、權威性的、具備準司法權的行政機構負責執行反壟斷法。在《反壟斷法》草擬稿中設專章對反壟斷執行機構進行了規定，國務院反壟斷執行機關為主管機關，并規定其享有一系列的行政權和制定規章的準立法權。但該規定沒有涉及反壟斷機關的組織體制，筆者認為，在具體體制的設置上，借鑒國外經驗，首先，在機構設置上，可以在壟斷監督委員會下設立“并購委員會”，由財務、法律以及相關行業的專家組成，對與并購相關的事項進行專業判斷；其次，在組織體系上，為保證反壟斷機關的超脫性和獨立性，委員會不能按現行的行政區劃設立，可借鑒現行的證券監管機構的體制設置，實行集中統一的監管，同時在一些經濟較發達的省市，設立派出機構，直屬于壟斷監督委員會領導。
第二、盡快頒布《反壟斷法》，完成相關配套規定的制定
經過很長時間的醞釀，去年年底《反壟斷法》草擬稿終于推出，就外資并購來說，這部法律的相關規定還是基本到位的，比如對相關市場和壟斷狀態的認定，豁免制度、申報制度等，但是也有一些條款需要制定配套規定，比如，審批的具體程序，相關市場和地域市場的詳細量化規定等。
第三、制定《企業并購法》
《企業并購法》是一部規范內、外資企業并購的基本法，體現我國遵循國民待遇原則，給以內外資并購同等待遇。內容上主要調整平等主體間的并購交易行為，包括并購的涵義和類型,并購的基本原則、并購程序、并購合同、中介機構的權利和義務以及職工安置等。
五、結語
通過以上的分析，我們不難看出，在外資并購活動日益頻繁的現代社會，如何對外資并購進行反壟斷法律規制是一個重要的議題。目前，國際社會對國際性的并購活動也十分關注，并試圖對其進行規范，以維護經濟全球化背景下的自由競爭、經濟民主和保護消費者的利益。國際雙邊合作與多邊合作也積極展開，也有越來越多的學者提出，應該在世貿組織的統一下建立國際市場的競爭規則。當然，這還要得到各國的積極配合，需要一個長期的過程才能實現。近年來，我國理論界廣泛參考美歐日等發達國家的先進理論和經驗，對外資并購的反壟斷規制研究也漸漸深入，相關立法也層出不窮，這對充實我國的相關理論是一個可喜的進步。但是，我國畢竟還是一個法制不發達的國家，如2003年施行的《外國投資者并購境內企業暫行規定》仍然采用雙軌制的立法，要建立一個完善的外資并購反壟斷規制體系還有很長的路要走。現代世界各國反壟斷理論相互滲透,共同進步,已是不可抗拒的潮流,如何更積極、更廣泛、更深入地吸收各國先進合理的理論,并融入中國的立法經驗與特殊國情，是我們今后的課題。
注釋：
〔 1 〕 該條規定：“外國投資者并購境內企業，系指外國投資者協議購買境內非外商投資企業（以下稱‘境內公司’）的股東股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業（以下稱‘股權并購’）；或者，外國投資者設立外商獨資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運 營 該資產，或，外國投資者協議購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產（以下稱‘資產并購’）”。
〔 2 〕 翁國民：《入世與全球化經營的法律保障》，世界圖書出版社2001年版，第72頁。
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