[ 曹詩權 ]——(2000-9-27) / 已閱26799次
把握民法典的“混合法”特色，并不是要回到中國古代諸法合體的歷史窠臼，而是要求從外延上兼顧民事法律淵源的多樣性，使成文法和判例法及其他法律淵源并生共存，相得益彰，從內涵上擺脫追求所謂的純私法化的民事實體法，注意公法與私法、實體法與程序法、民事法與行政法等各種必要規范內容在一個法典中的恰當合理的配置，但又使民法典在總體上不喪失其私法、實體法、民事法等應有固有之物質。
四、結語
綜上所述，對中國傳統文化應成為中國民法法典化基礎的認識和中國傳統文化對中國民法典制定的影響之反思，其意圖是明確的，立法者不能不正視和尊重立法的社會基礎，照應到國情、國史和國民長期形成的固有觀念和思維方式，對傳統文化全盤地帶入現代社會或全盤地拋棄都是不妥當的。剔除糟粕、保留精華的原則，亦同樣對本國法文化的取舍具指導作用。
另一方面，我們如果再站得高一些，就會更充分地認識到，歷史發展有階段性和差異性，社會形態也會因此有所不同，這固然是必然的。但是，人類生活的某些方面尤其是經濟生活及其所確立的法律文化，又確實有著某些一般規律可循。而這些規律從很大程度上反映了世界各民族法律文化共同的結晶，即不論是東方、西方甚至那些現在仍被稱之為野蠻民族的人群中，其法律都是發展著的。發展就一定意味著有某些共同的規律，這些規律超民族、超宗教、超地域或超時序地存在著，如向善、自由、公平、效率、和諧等等價值如何實現。這些并非西方法律的專利和天生在西方的土壤中，也不是僅東方人所固有美德的升華。應該說，這是全人類在創造法律、改革法律時不斷共同思考的問題，是人類的共同法律理性的追求，或者說是世界各民族法律文化長期借鑒、吸納和融和的結果。(45)這些規律和由此而生的法律規則應當也可以成為任何時代和任何社會法律的基本素材或法律之基本成份，立法者自不能隨心所欲地取舍，否則，規律的懲罰會是無情的。
當然，共同的經濟生活規律和共同的法律文化規律，不會立即造就整齊劃一的各國完全相同的法律。因為，一方面，各國傳統文化基礎帶有各自能推動社會發展進步的特色，已為各國國民所自然接受。另一方面，反映在許多方面的規律性的東西，并非在每個國家、每個時期均可數者兼得，所以，各國也必然會視自己民族的特點和接受的水平程度選擇實現共同規律的方式，解決問題時有所側重，最終便形成了各國法律文化的特色。世界近現代民法史的發展演進，都充分地證實了這一點。
簡言之，民法以商品經濟為基礎，其調整對象主要是商品關系，而中國傳統文化落后保守的一面從根本上阻礙了商品經濟的產生與發展，并把民法也基本扼殺在搖籃之中。所以，從一定意義上看傳統文化的主流不利于民法典的制定，過多地強調不同法律文化的相異之處，只會束縛自己的手腳，束縛民族文化在現代的大發展。生活中常會出現這樣的情況：現實變了，觀念卻還是舊的；新的存在沒有馬上帶來新的意識，舊觀念還在指導著新實踐。這種觀念與現實相脫節的情形也存在于今天中國的法制建設領域。在民法典的制定中，我們應對傳統文化中阻礙民法發展的觀念進行更新，更換成符合市場經濟法律機制的法律觀念，保留優良的民族特性，同時去盡力追求世界各民族的人民都在共同追求的法律理性的要求，從而避免在民法法典化的進程中出現舊的保守封閉的觀念與現代化文明之現實銜接不夠甚至完全脫節的尷尬局面。
*曹詩權為中南政法學院教授；陳小君為該院教授；高飛為該院教師。
①轉引自楊振山等主編：《羅馬法、中國法與民法法典化》，中國政法大學出版社1995年版，第47頁。
②梁治平：《法辨》，貴州人民出版社1992年版，第4頁。
③孟德斯鳩：《論法的精神》上冊，張雁深譯，商務印書館1994年版，第6頁。
④華夏：《近代日本法的啟示》，《比較法研究》1990年第4期。
⑤參閱嚴存生主編：《新編西方法律思想史》，陜西人民教育出版社1989年版，第169頁。
⑥參閱朱景文：《現代西方法社會學》，法律出版社1994年版，第149頁。
⑦參閱(德)K·茨威格特等：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第166頁。
⑧同上書，第263頁。
⑨劉廣安：《傳統習慣對清末民事立法的影響》，《比較法研究》1996年第1期，第107頁。
⑩李貴連：《沈家本年譜長編》，成文出版社1992年版，第218頁以下。
⑾梁慧星主編：《民商法論叢》第1卷，法律出版社1994年版，第374頁。
⑿《鄧小平文選》第3卷，第2頁。
⒀(日)川島武宜：《現代化與法》，申政武等譯，中國政法大學出版社1994年版，第137頁以下。
⒁前引(2)，梁治平書，第56頁。
⒂劉廣安：《傳統習慣對清末民事立法的影響》，《比較法研究》1996年第1期。
⒃武樹臣：《中國傳統法律文化》，北京大學出版社1994年版，第64頁。
⒄前引(2)，梁治平書，第136頁。
⒅參閱張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學出版社1991年版，第97頁。
⒆《論語·里仁》
⒇《孟子·梁惠王上》
(21)參閱費孝通：《鄉土中國》，三聯書店1986年版，第4頁以下。
(22)參閱范忠信：《賤訟：中國古代法觀念中的一個有趣邏輯》，《比較法研究》1989年第2期。
(23)參閱葉孝信主編：《中國民法史》，上海人民出版社1993年版，第30頁。
(24)前引(2)，梁治平書，第30頁。
(25)前引(18)，張中秋書，第97頁。
(26)李明華：《時代演進與價值選擇》，陜西人民出版社1992年版，第114頁。
(27)《春秋繁露·順命》
(28)朱漢民：《圣王理想的幻滅》，吉林教育出版社1990年版，第18頁。
(29)《春秋繁露·堯舜不擅移湯武不傳殺》
(30)參閱趙曉耕：《宋代法制研究》，中國政法大學出版社1994年版，第39頁。
(31)(32)(33)前引(16)，武樹臣書，第737頁、第749頁、第65頁以下。
(34)(35)參閱梁慧星：《從近代民法到現代民法》，載《民商法論叢》第7卷，法律出版社1997年版，第229頁以下。
(36)梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第38頁。
(37)前引(11)，梁慧星主編書，第52頁以下。
(38)史尚寬：《民法總論》，第300頁。
(39)黃茂榮：《民法總則》，第539頁。
(40)前引(2)，梁治平書，第155頁。
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