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  • 擔(dān)保法與貸款審查及訴訟實(shí)踐[講稿]

    [ 張要偉 ]——(2005-2-18) / 已閱21316次

    2、流質(zhì)抵押(與典當(dāng)區(qū)別)
    3、全部或大部抵押[解釋69條]喪失履行其他債務(wù)能力
    4、未經(jīng)共有人同意的抵押[按份共有和共同共有]
    5、國家機(jī)關(guān)設(shè)定的抵押;
    6、破產(chǎn)立案前6個(gè)月為原先沒有抵押重新設(shè)定抵押;
    7、違規(guī)違章建筑物抵押;
    8、列入公告拆遷范圍的房地產(chǎn);(湖南嘉禾縣拆遷事件)
    9、國有劃撥土地未經(jīng)審批;
    10、董事經(jīng)理以公司資產(chǎn)為股東或其他個(gè)人債務(wù)提供抵押。
    11、越權(quán)或者違法批地問題。
    四、質(zhì)押有關(guān)問題
    1、主要質(zhì)押標(biāo)的:存款單和票據(jù)[票據(jù)貼現(xiàn)與票據(jù)質(zhì)押的區(qū)別]
    2、存款單核押:核押即使虛假,金融機(jī)構(gòu)仍然承擔(dān)責(zé)任;
    3、票據(jù)質(zhì)押應(yīng)注明“質(zhì)押”字樣;
    4、不轉(zhuǎn)移占有不生效;返還質(zhì)物不能對抗第三人;
    5、存款到期質(zhì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)(商酒務(wù)信用社實(shí)例)[注明情況、余款續(xù)存、通知出質(zhì)人]
    五、擔(dān)保的訴訟及管轄問題
    (一)訴訟問題:1、法人分支機(jī)構(gòu)擔(dān)保:追加法人參加[商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司分支機(jī)構(gòu)除外];2、連帶責(zé)任訴訟:債權(quán)人可單獨(dú)或者同時(shí)起訴債權(quán)人和保證人;3、擔(dān)保物權(quán)訴訟:債務(wù)人和擔(dān)保人應(yīng)作為共同被告。
    (二)管轄問題:1、同時(shí)提起訴訟,根據(jù)主合同確定管轄;(2)連帶責(zé)任單獨(dú)起訴保證人,以保證人住所地法院管轄;(3)主合同和擔(dān)保合同約定不一致,根據(jù)主合同確定管轄。
    六、以貸還貸
    1、以貸還貸的含義[息轉(zhuǎn)本]
    2、鬧店社案例[雙方惡意串通、以合法形式掩蓋非法目的][最高人民法院公布新疆案例]
    3、辯駁理由:(1)合同法關(guān)于無效的規(guī)定;(2)法無明文規(guī)定;(3)人民幣利率管理規(guī)定允許計(jì)收復(fù)利[最高法院借貸解釋];(4)貸款通則屬于規(guī)章,且相關(guān)規(guī)定已廢除。
    4、法律根據(jù):解釋39條
    5、實(shí)際情況涉及借款人、保證人變更:(1)均未變更:不存在問題;(2)保證人變更,需填寫實(shí)際借款用途或出具情況說明;(3)借款人變更,出具承貸證明,原債務(wù)人與新債務(wù)人達(dá)成協(xié)議,信用社加蓋公章同意。
    6、[北京朝陽區(qū)工行以貸還貸案例]信用社在以貸還貸中需要注意的付款義務(wù)問題:1、借款合同雙方權(quán)利義務(wù)辨析;2、出現(xiàn)的問題[個(gè)人/單位];3、貸款收回憑證不能加蓋“現(xiàn)金收訖”印章;4、單位出具情況說明。
    7、需要注意的問題:[濟(jì)南分行文件認(rèn)定為違規(guī)]1、掩蓋真實(shí)貸款狀況;2、養(yǎng)成信貸人員惰性;3、容易出現(xiàn)息轉(zhuǎn)本;4、容易由活轉(zhuǎn)死。
    七、貸款催收協(xié)議書
    1、超過時(shí)效和沒有超過時(shí)效[沒有超過時(shí)效的法律后果:借款合同訴訟時(shí)效中斷、保證債務(wù)訴訟時(shí)效開始計(jì)算]
    2、對于超過訴訟時(shí)效保護(hù)的法律依據(jù):(1)法釋(1999)7號《關(guān)于超過訴訟時(shí)效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復(fù)》;(2)擔(dān)保法解釋第35條;(3)法釋(2004)4號《關(guān)于人民法院應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復(fù)》。
    3、催款通知單有必要重新設(shè)計(jì);要素必須齊全[信用社未簽章]。(吳興案件)


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