[ 張要偉 ]——(2005-3-21) / 已閱14082次
兼職律師資格：法律授權(quán)還是行政授權(quán)？
－對司法部《兼職從事律師職業(yè)人員管理辦法》規(guī)定的質(zhì)疑
（河南省平頂山市城市信用社 張要偉 zhangyaowei197@sohu.com）
律師業(yè)的發(fā)展，對我國法治建設(shè)具有不可替代的推動作用。近年來，我國律師業(yè)得到長足發(fā)展，作為律師行政管理部門的司法部，也出臺了一系列律師管理規(guī)范，推動了律師業(yè)規(guī)范化和法制化發(fā)展，但是有些規(guī)定也明顯與法律規(guī)定相悖，在一定程度上影響律師業(yè)正常發(fā)展。
按照我國的律師管理體制，律師曾經(jīng)分為專職律師、兼職律師和特邀律師。特邀律師制度作為律師制度發(fā)展過程中為解決律師數(shù)量不足而采取的一種階段性措施，2001年國家正式公告予以取消。至此，中國的律師分為專職律師和兼職律師兩個執(zhí)業(yè)種類。
對于專職律師的規(guī)定，法律和規(guī)章十分明確，在此不再論述。本文針對兼職律師資格的規(guī)定做一探討。
在《中華人民共和國律師法》中，并未出現(xiàn)“兼職律師”這一詞匯，也未出現(xiàn)“兼職從事律師職業(yè)”字樣，但該法第十三條“國家機(jī)關(guān)的現(xiàn)職工作人員不得兼任執(zhí)業(yè)律師。律師擔(dān)任各級人民代表大會常務(wù)委員會組成人員期間，不得執(zhí)業(yè)。”的規(guī)定，是目前國家對兼職從事執(zhí)業(yè)律師業(yè)務(wù)的唯一法律規(guī)定。
從律師法的規(guī)定可以看出，國家對兼職從事律師職業(yè)的限制為“國家機(jī)關(guān)的現(xiàn)職工作人員”，上述規(guī)定可以分解為兩個條件即：“國家機(jī)關(guān)”+“現(xiàn)職”，國家機(jī)關(guān)是指立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)。根據(jù)“法無限制即可為”的原則，對上述限制之外的人員，是不屬于“不得兼任執(zhí)業(yè)律師”的人員。
司法部1996年11月25日發(fā)布的《兼職從事律師職業(yè)人員管理辦法》第五條規(guī)定“法學(xué)院校（系）、法學(xué)研究單位從事教學(xué)、研究工作的人員，具備下列條件，可以兼職從事律師職業(yè)”，很明顯，司法部將可以做兼職律師的人員限定為“法學(xué)院校（系）、法學(xué)研究單位從事教學(xué)、研究工作的人員”。
律師法從反面規(guī)定了不得兼任執(zhí)業(yè)律師的人員，司法部從正面規(guī)定了可以兼職從事律師職業(yè)的人員。律師法的規(guī)定從反面解釋，可以得出“非國家機(jī)關(guān)的現(xiàn)職工作人員”可以兼職從事律師職業(yè)；很明顯，“法學(xué)院校（系）、法學(xué)研究單位從事教學(xué)、研究工作的人員”與“非國家機(jī)關(guān)的現(xiàn)職工作人員”并非相等的概念，后者的范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于前者，司法部規(guī)章界定的人員的外延明顯小于律師法的規(guī)定，不符合律師法的規(guī)定。
律師法是全國人大常委會通過的法律，《兼職從事律師職業(yè)人員管理辦法》是司法部制定的規(guī)章，根據(jù)《立法法》規(guī)定，司法部的規(guī)章不得與律師法相沖突，司法部作出與律師法關(guān)于兼職律師資格不符的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是無效的。司法部非法限制符合律師法兼職執(zhí)業(yè)人員的規(guī)定，根據(jù)律師法和行政許可法的規(guī)定，依法不具有法律效力。
因此，取得國家律師資格或者國家司法資格的人員，只要不屬于“國家機(jī)關(guān)的現(xiàn)職工作人員”，即可以兼職從事律師職業(yè)。
