[ 齊匯 ]——(2005-3-23) / 已閱27401次
中日刑法關于侵入住宅罪之比較研究
齊匯
【摘要】刑法的發展必須回應當代社會發展中出現的新問題，為現代社會的糾紛處理尋找合適的途徑，對于刑法中“模糊地帶”的中性問題作出合理的解釋和準確的認定，研究當代刑法所面臨的困境，指明正義在當下的出路。本文僅僅就中日侵入住宅罪中某些基本問題進行比較研究，談論此罪所要保護的法益究竟應當認定為住戶的權利還是生活的安寧，以及在不同的立場上對于一些基本問題所作的解釋。從整體上觀察中國刑法學關于這一問題的基本立場和價值取向，在比較中找尋現代刑法學發展的出路。
【關鍵詞】舊住宅權說、住宅平安權說、住宅平穩說、新住宅權說
次目錄
一、 導言
二、 日本刑法的學說發展
1、 舊住宅權說
2、 住宅平安說
3、 住宅平穩說
4、 新住宅權說
5、 綜合說
6、 相對化說與多元法益保護說
三、 我國刑法學說的基本立場
四、 筆者的立場
一、導言
侵害居住的犯罪，是按照憲法第35條所規定的“住宅不受侵犯”的原則，為保護個人住宅的安寧而規定的，包括侵入住宅罪和不退去罪以及上述兩罪的未遂罪。 侵入住宅罪一般是指無故（或非法）侵入他人住宅、建筑物等場所的行為。 就立法論的角度而言，有的國家將非法侵入住宅的犯罪歸入對于公共法益的犯罪。例如德國刑法在“違反公共秩序之犯罪”一章中規定侵入住宅罪；日本刑法也將此種犯罪認定為對于社會法益侵害的犯罪。這種認識的主要理由在于：非法侵入他人住宅不僅僅是對于住宅所有人和管理人權利以及生活安寧的侵犯，而且這樣的行為使得其鄰居和周圍的人產生某種不安全的感覺。這種立場屬于刑法學中傳統的立場，是早期刑法發展過程中人們對于這一問題的基本認識。
目前，在大多數國家非法侵入他人住宅的犯罪已經被刑法評價為對于個人法益的犯罪。刑法學理論也在這種變化中起到了推波助瀾的作用。盡管先前有少許國家的刑法將本罪認定為對于社會法益的侵害，但是其國內的學說理論卻幾乎一致的轉向了對于個人法益侵害的立場。然而就對于個人法益侵害而言，其間亦存在諸多問題。有人認為侵入住宅是為了取得財產，應當屬于財產犯罪；有的人認為侵入住宅的行為是對住戶自由的侵犯，理由在于侵入他人住宅的目的雖然大多數是為了實施財產型犯罪，然而在某些情形下這種行為也會導致對于住戶身體、生命和自由的侵犯，因此單單界定為財產型犯罪未免保護法益的范圍過于狹小，因此，這類犯罪應當屬于對于住戶自由的侵犯。
非法侵入住宅罪所保護的法益一般說來應當包括以下三個方面：
第一種觀點認為，侵入住宅罪保護的法益是住宅權，住宅權的內容是居于家長地位的人對他人進入住宅的許諾權。 這一觀點被稱為舊住宅權說，在二戰前，是多數國家的通說。后來這種理論遭到了猛烈的批判，批判的理由在于這樣的規定體現了封建家長制度的陳腐思想，與現代國家憲政理念格格不入；其宣稱犯罪是對于權利的侵害是19世紀古典刑法學思想的殘余，應當予以摒棄。
第二種觀點認為，侵入住宅罪的保護法益是事實上住宅的安寧。所謂住宅的安寧，是指住宅內成員的生命、身體、財產等沒有受侵害的危險性。 這種觀點的基本立場是，非法侵入住宅罪所侵犯的不僅僅是住宅中家長的利益，其侵犯的對象是整個家庭住戶安寧的生活狀態，而刑法所要保護的正是這樣一種整體家庭生活安寧的法益，因此刑法保護法益的范圍在這一學說的推動下得以擴張。
第三種觀點認為，侵入住宅罪的保護法益是住宅權，但住宅權不是家長的許諾權，而是管理住宅的一種權利以及是否許可他人進入的自由權。 這一觀點被稱為新住宅權說。其中瑞士、意大利等國的刑法學采取了這種觀點。這種觀點認為侵入他人住宅必須滿足“違反權利人意思”的要件，只要違反了權利人意思而侵入住宅，就構成非法侵入罪。其理由在于，非法侵入住宅的行為是侵犯了個人生活自由的法益，而非法侵入罪侵害的是個人在住宅中所享有的自由，而并非生活的安寧，因此侵入住宅的刑法違反了權利人的意思，妨礙了權利人在住宅中享有的自由，因此構成對法益的侵犯。
以上三種學說在日本刑法學發展過程中都有所表現，在下面的章節中，筆者將一一就這些學說和理論加以介紹，并分析他們之間在遇到具體疑難問題時的適用標準和認識基礎，并試圖用此種方法來分析中國刑法學的相關理論。
二、日本刑法的學說發展
受德國舊刑法的影響，日本刑法將非法侵入住宅罪規定在對社會法益的犯罪中， 其第130條規定：“無正當理由侵入他人的住宅或者他人看管的宅邸、建筑物或者船艦，或者經要求退出但仍不從上述場所退出的，處3年以下罰役或者10萬元以下罰金”。第131條原本規定了侵入皇宮罪，但戰后被廢除。第132條規定：“第130條犯罪未遂的，應當處罰”。日本刑法就侵入住宅罪所侵犯的法益發展出了幾種有代表性的學說，下面將一一介紹。
1、舊住宅權說
舊住宅權說認為，非法侵入住宅罪的法益是家長的住宅權，即家長決定允許、禁止誰進入或者留置于住宅的自由。 舊住宅權說的代表人物之一是泉二新熊。他在論述非法侵入住宅罪的保護法益時指出，舊刑法以及多數立法例都將本罪規定為對公共安寧的犯罪，即公共危險犯，但本罪屬于對個人權利的犯罪。舊《日本憲法》第25條規定，除法律另有規定以外，未經本人許諾不得侵入他人住宅。在此種意義上，每個人的住宅是每個人行使自由權利的城堡，因此對于這種自由權利的侵犯就構成對于刑法所保護的法益的侵犯。住宅的支配者對于他人可否進入住宅擁有許諾的權利，未經住宅支配者許諾而進入住宅者視為對于住宅支配者住宅和平權的侵害。因此，住宅和平權是住宅權者的支配權及命令權，而具有這種支配權及命令權的是特定的住宅支配者即戶主或家長。因此，認定是否“無故侵入”取決于是否違背支配權者的意思。即使得到了支配權者的同意，但是如果實質上違背了支配權者的意思，也必須認定為“無故侵入”。例如，以與他人之妻通奸的目的得到該妻子的承諾而進入住宅的，也成立非法侵入住宅罪。
佐瀨昌三的觀點事實上也屬于舊住宅權說。他指出，雖然有人批評住宅權概念的內容不明確，并認為這是權利侵害說的殘渣，但是聯系到被害人承諾的問題，承諾的主體與處分權的主體必須是一致的。佐瀨認為，住宅權是在住宅的占有這一事實的觀念之下成立的，故不要求是合法的住宅，也不應當與作為法律上的無形觀念的戶主權作同一理解，更不要求與住宅的所有權相一致。雖然作為非住戶的家屬與出租人等也可能享有住宅權，但是通常情況下，通過對戶主或其親權者、雇主的住宅權的保護，就可以保護其家屬、雇員在各自的住宅內的安全，所以對家屬與雇員沒有必要賦予獨立的住宅權。據此，違反戶主或者家長的意思而進入住戶的，就屬于“無故侵入”。
日本戰前的判例大多采取舊住宅權說。早期的日本刑法僅僅對于住宅權人的同意才承認其阻卻違法的效力，而且這種同意必須是真是的同意，收到欺騙的同意不屬于同意的范疇，對于這樣的同意不能阻卻行為人違法的認定。這些判例從日本《大審院刑事判決錄》和《大審院刑事判例集》中均可看到。
然而，隨著時代的發展，舊住宅權說的觀點遭受到越來越多的置疑和批判。首先，隨著現代憲政國家的建立，憲法賦予一切公民自由、平等的權利，因此舊住宅權說認中那種家長制度的思想自然而然的被現代社會平等、自由的觀念所摒棄；其次，“犯罪侵害的是刑法所保護的權利”的觀念在日本刑法學理論的發展過程中被逐漸的放棄，法益侵害的理論代替了權利侵害的理論，將刑法保護的范圍在適度的范圍內予以擴充，這從日本不法行為法中不法行為的實質由權利侵害到違法性的轉變就可以清楚地看到這種變化的軌跡；其三，住宅權的概念是一個尚沒有確定的概念，其涵蓋的范圍和所保護的對象處于模糊的狀態，因此舊住宅權說中住宅權人的觸角到底可以伸到什么地方并不明確，在實務中可能造成判決的“模糊地帶”，有損罪行法定原則；其四，在現實生活中由于社會關心的復雜和經濟交往的頻繁，使得一些房屋和住宅的住宅權人究竟是誰并不明確，對于住宅外部的他人來說，要辨識住宅中具體哪個人是擁有許諾權的住宅權人實屬不易，這種不明確容易導致侵入住宅罪的濫用，使得社會中的人們動輒觸及刑法；最后，舊住宅權說要求住宅權人的同意為真實意思表示，僅僅具有外部同意的行為還不構成阻卻這一違法的事由，這樣將擴大刑法處罰和適用的范圍，給社會尤其是商業社會帶來損害。
2、住宅平安權說
這種學說認為，侵入住宅罪的被害法益，不是住宅的主宰權，法律要保護的是住宅的平安不受妨害的權利，即住宅平安權。這一權利屬于憲法第25條所保護的日本公民的自由權。倡導這一學說的學者是植松正。他認為，住宅不受侵害的權利被平等的授予給全體日本國民，那么，刑法的保護就不能僅限于主宰權者。既然是平等的享有住宅平安不受侵害權利的日本國民，不管是丈夫還是妻子、不管是家長還是家庭成員、進而也不管是雇主還是其仆人，均應當平等地享有刑法上的住宅權。換言之，“現實在將該房屋作為住宅使用的一切人”都是住宅權者和本罪的被害人。
按照這種理論，侵入住宅罪的“侵入”應當是指違反住宅平安權享有者的意思，并明知違法其意思而進入住宅的行為。換言之，侵入住宅的行為是對所有住宅平安權享有人權利的侵害。因此，在這種情形下僅僅經由少數或部分住宅平安權享有人的同意，而進入住宅侵害其他住宅平安權享有人權利的行為，不能因為少數或部分人的承諾而阻卻違法。這正如小偷盜竊幾個共有人共同共有的不可分的財產，并不能因為得到部分共同共有人的同意而阻卻盜竊罪的成立。但是，這種學說已經提出馬上遭到理論界的反駁，其困難在于：部分住宅平安權享有人不在住宅，而進入者又經過了所有在住宅的權利人的同意，這樣的情形是否可以阻卻違法？對此植松正認為：“既是居住者不在住宅內時，也不喪失其住宅權，故應尊重其意思；留守者違反不在者的意思表示承諾時，不能產生與不在者的承諾相同的效果，但是對于不思歸期遠在外面的人而言，則毋需其承諾。而軍人除外”。
按照這種學說，當丈夫不在家，妻子與他人在家中通奸的情形，由于沒有經得丈夫的同意，也不能推知丈夫對于此種情形有承諾的可能，因此這種行為侵害了丈夫的住宅平安權，構成侵入住宅罪。這種學說最大的好處在于其擴張了舊住宅權說中權利人的范圍，體現了憲法所保障的自由、平等的基本原則，這對于原先的理論來說是一種促進和發展。同時這種學說也成為了由舊住宅權說發展到新住宅權說的橋梁，成為過渡時期的理論產物。但是這種學說依然沒有擺脫“刑法是保護法律所規定的權利”的基本框架，而且在其阻卻犯罪的事由構成過于嚴格，致使此學說支持者鮮矣。無論從經濟學的角度還是從現實的角度，一個人要進入他人的住宅要經所有住宅權人的一致同意的這種方式，將浪費大量的社會資源，提高社會交往和交易生成的成本，因此對于商業社會的發展有所阻礙。因此這種學說的生命力在司法實務界沒有得到充分的認可，僅僅成為刑法發展過渡期的一個并不全面的產物。
3、住宅平穩說
住宅平穩說是戰后日本刑法理論的通說。由于前述兩種學說在其理念上和現實中都無法適應戰后日本社會的發展，加之刑法所保護的價值由受侵害的權利到被侵害的法益，因此導致了住宅平穩說的誕生。此種學說已經問世，迅速地得到了司法實務界的認可，大量的司法判例也遵從了這種理論中所表達的精神。此種理論又可以分為家庭住宅平穩說與事實住宅平穩說。
小野清一郎是家庭住宅平穩說的倡導者。他人為，住宅平穩權的法益是一種私法益，相對于國家法益和社會法益而言屬于個人法益，但又不是純粹的個人法益，而是家庭法益。 日本長期以來都是一個重視家庭氛圍和長幼關系的國家，“上下一體的家庭生活”是日本人基本的生活方式，對于這種法益應當從一個整體上來把握，而不能分別為各個家庭成員的個人利益，這樣的分野將有悖于日本傳統的家庭觀念和社會道德。但是亦不能將本罪理解為對于公共秩序的犯罪，因為非法侵入住宅的行為并不危害到社會治安的公共秩序。
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