[ 林竹靜 ]——(2005-4-6) / 已閱16031次
再議中間人滯留行賄款行為的定性
林竹靜
案情：
2003年5月，張某因夫妻長期兩地分居，生活不便，急欲調往丈夫所在的某市工作，但因不符合某市人事調動的條件一直未能調成。張某經打聽得知某市主管人事調動的是趙書記，便多次上門送錢送物，均被退回。李某（系張某丈夫的朋友）得知情況后，主動到張某家聲稱自己和趙書記關系密切，愿意幫忙。張某將3萬元現(xiàn)金交給李某，讓李某送給趙書記，并言明工作調成之后，重謝李某。李某拿錢到趙書記家講明來意，趙書記拒絕收受3萬元現(xiàn)金，還告訴李某：“張某的調動問題無法解決。”李某因夸下海口，怕失了面子，就將3萬元存入自己的帳戶，并告訴張某說趙書記已經收了現(xiàn)金，讓她等等。后張某因工作未能調成，多次找李某詢問，李某則一再推諉。案發(fā)時，李某仍未退款。
此案的定性分析首見于2004年3月28日，蘇云峰、金舟民、徐宣哲三同志在《檢察日報》第3628期“今日案牘”欄目撰寫“中間人截留行賄款應如何定性”一文，認為中間人截留行賄款應定介紹賄賂罪（未遂）和侵占罪。隨后有:周華平、李清同志于正義網（http://www.jcrb.com/zyw/n203/ca227575.htm）上發(fā)表的文章與之商榷。
筆者原則上同意蘇、金、徐三同志的案件定性，在論證上試再補充如下：
案件定性：
行為人可能構成介紹賄賂罪 (未遂) 和侵占罪
(同“中間人截留行賄款應如何定性”一文)
定罪理由：
一 “代為行賄”的定性
中間人代為行賄的行為構成介紹賄賂罪(未遂)，我們可以把這個行為看成是行賄罪的幫助犯，但刑法既然在行賄罪后又特別規(guī)定了介紹賄賂罪，根據特別法條優(yōu)先，應適用本條。
對此理由，《中間人截留行賄款應如何定性》已有充分分析，筆者贊同此觀點。
周、李同志文章認為：“首先，介紹賄賂罪沒有未遂形態(tài)，是一種結果犯，如果行賄受賄沒有實現(xiàn)，當然不構成介紹賄賂罪。……其次，介紹賄賂罪的構成必須屬“情節(jié)嚴重”，行賄受賄沒有成功，表明介紹賄賂所侵害的客體，即國家工作人員的職務廉潔性并沒有被破壞，情節(jié)不屬嚴重。因此本案不具備介紹賄賂罪所要求的客觀結果。”筆者認為：1、介紹賄賂罪并非結果犯。結果犯作為法理分類，其定義為：不僅要有犯罪構成客觀要件行為，而且必須發(fā)生法定的犯罪結果才能構成即遂的犯罪。我們反觀介紹賄賂罪的法條規(guī)定：“向國家工作人員介紹賄賂，情節(jié)嚴重的，……”構成犯罪。其并沒有犯罪結果上賄賂成功的要求。周、李同志認為，行賄受賄沒有成功，表明介紹賄賂所侵害的客體，即國家工作人員的職務廉潔性并沒有被破壞，情節(jié)不屬嚴重。筆者并不贊同，情節(jié)嚴重既可包括行賄成功的即遂，也可以包括其他情況，如介紹行賄對象、介紹行賄次數等。我們可以參考《立案標準（試行）》第１條第７款規(guī)定的情形：（１）為使行賄人獲取非法利益而介紹賄賂的；（２）３次以上或為３人以上介紹賄賂的；（３）向黨政領導、司法工作人員、行政執(zhí)法人員介紹賄賂的。這些都可以視為情節(jié)嚴重，并不以介紹行賄成功為已足。
二 “私吞賄款”的定性
筆者同意《中間人截留行賄款應如何定性》一文的結論，但認為其論證并沒有深入問題的核心，這就引起了周、李同志在商榷文章中的詰難：構成侵占罪的前提一方面要求該財物屬“他人”合法占有，另一方面行為人基于委托而合法持有。……因此，本案不具備構成侵占罪的必要前提條件。
筆者認為，要論證該行為是否構成侵占罪要解決的問題主要是：1中間人對錢款是否“代為保管”，2，錢款的性質是否影響中間人行為的定性。3是否滿足數額較大，拒不退還條件。
（一）本案中，行賄人把錢交給中間人代為行賄能否看成是“代為保管”？筆者認為，“代為保管”即財物所有人自愿將其所有物交由代管人持有、管理，財物所有人當然也可以請求代管人代為處分財物（本案中的行賄即是對托管財物的處分，當然這種處分是非法的。對此，刑法已分別以行賄罪和介紹賄賂罪加以規(guī)置處罰，但該處分行為的違法性并不妨礙另一個行為——“侵占”的刑事評價，對此下文再作論述）。侵占罪中“將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的，……”所強調的侵占行為所表現(xiàn)的本質是托管人對他人所有財物“起于合法取得，終于非法占有”，本案中，中間人先經所有權人同意取得錢款，而后私占錢款的行為是符合本罪這一本質特性的。
（二）在詮釋了“代為保管”的含義后，要解決的核心問題是：代他人行賄本身就屬于違法犯罪行為，該“委托代理行為”因其違法性在民法上是自始無效的，既然“代為管理關系”無效，如何再適用侵占罪相關“將代為保管的他人財物非法占為己有……”之規(guī)定？
周、李同志認為：一旦交給李某用于賄賂，其資金性質就發(fā)生了本質的變化，由合法財產轉入非法狀態(tài)，因為這筆資金已經被其合法占有人用于非法目的，從事非法活動，是一筆非法資金，李某的持有也屬于非法持有。這正如用于販賣毒品的毒資和用于賭博的賭資一樣，司法機關在查處中對其應予以沒收而非退還。而被侵占的財物追回后是應該退還給被侵占人的。因此，本案不具備構成侵占罪的必要前提條件。（原文摘抄）
筆者認為：刑法注重的是對行為人“行為”的評價，刑法個罪是對某一危害社會行為的規(guī)制，其著眼點在于“行為”，而絕非行為涉及之物（錢款），及基于物上的各種錯綜的社會關系。落實到本案，用刑法的眼光觀察，可能涉及犯罪的行為有二，一是“代為行賄”的行為，對此上文已有述及，以介紹賄賂罪定。二是“私吞賄款”行為，私吞他人賄款的行為正是刑法侵占罪關注的焦點，侵占罪要處罰的是中間人“將代為保管的他人財物非法占為己有”的行為，原因是這一行為體現(xiàn)了“非法占有他人財物”的本質而非其它，如錢款是否合法用途，委托關系是否自始有效等。因此上述“代為行賄”行為在民法上自始無效并不影響之后行為人在“私吞賄款”行為中表現(xiàn)的非法占有他人財物的本質特征。再如小偷偷錢，“偷”是刑法處罰之著眼點，即成立犯罪，而不問錢本身是否來源清白，失主是否是錢的合法所有權人等。
周、李同志認為：侵占的財物追回后是應該退還給被侵占人的，而本案中對該筆賄賂款，司法機關在查處中對其應予以沒收而非退還。故本案不具備構成侵占罪的必要前提條件。在這里，周、李同志把兩種不同的刑事法律關系錯誤的合二為一了。即，侵占涉及的刑事法律關系；賄賂涉及的刑事法律關系。再舉小偷偷錢的例子，小偷偷了強盜搶劫來的錢，能因為錢的來路不正，應該沒收國庫而不定罪嗎？而且，侵占罪著眼點是對侵占行為的規(guī)置，刑法也并沒有把侵占罪對象限定在“他人合法擁有且合法使用的財物”（刑法規(guī)定即“他人財物”）。所以，侵占他人賄賂款同樣要受處罰，至于賄賂款最終要收繳國庫，是基于“賄賂”而作的處罰，于“侵占”無涉，不影響定罪。
最后，本案中李某侵占數額已達三萬，且“后張某因工作未能調成，多次找李某詢問，李某則一再推諉。案發(fā)時，李某仍未退款。”可以認定為侵占罪。
涉及法條
侵占罪
第二百七十條將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。
將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處罰。
本條罪，告訴的才處理。
介紹賄賂罪
第三百九十二條向國家工作人員介紹賄賂，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。介紹賄賂人在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。
《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準（試行）》的第１條第７款：“介紹個人向國家工作人員行賄，數額在２萬元以上的，介紹單位向國家工作人員行賄，數額在２０萬元以上的；介紹賄賂數額不滿上述標準，但具有下列情形之一的：（１）為使行賄人獲取非法利益而介紹賄賂的；（２）３次以上或為３人以上介紹賄賂的；（３）向黨政領導、司法工作人員、行政執(zhí)法人員介紹賄賂的；（４）致使國家或社會利益受到重大損失的。”《標準》第４條第２款規(guī)定：“本規(guī)定中有關犯罪數額‘不滿’，是指接近該數額且已達到該數額的８０％以上。”
作者單位：浙南律師事務所，華東政法學院
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