[ 陳文倉 ]——(2005-4-8) / 已閱18239次
民間“私了”現象的法理透視
陳文倉
摘要：“私了”是廣泛存在于民間社會的一種糾紛解決機制，這主要歸根于民間社會規范的大量存在。在民間社會中，民間社會規范所起的作用，是國家制定法無法替代的，因此出現了法律一元主義和法律多元主義的分歧，二者基于不同的立場對民間社會規范采取了不同的態度。經驗表明，國家法和民間社會規范遵循著各自不同的邏輯，民間社會規范的“地方性”特點更為突出，在鄉土社會和少數民族地區尤甚。因此，一味對“私了”現象強行打壓和限縮是無效的，必須對其進行合理的規制。司法過程便成為合理規制“私了”現象的最佳通道，經由這一通道，國家法和民間社會規范才有可能實現良性互動和重塑，才有可能共同實現法的應然價值。
關鍵詞：“私了”現象 民間社會規范 國家法 司法過程
“私了”是指不經正當程序或官方途徑解決糾紛或沖突的一種民間和解行為。“私了”一詞是基于官方的立場對民間解紛機制的一種概括性稱謂，詞義本身就含有強烈的否定性傾向。在正統的官方語匯中，與“私了”一詞相當的概念當是“民間調解”。“民間調解”是國家法所賦予民間社會的一種私權自治，而“私了”一詞所隱含的前置邏輯則是對現行國家法律的規避甚至逃避。如果采用與現行國家法律所肯認的渠道相一致的解紛機制，則完全沒有必要創造“私了”一詞。既然“私了”如此不受國家法的歡迎，那么“私了”現象何以頻頻出現，作為一種社會現象，其得以存在的社會機理是什么，本文即從法社會學的視角對這一問題作一初步分析，以待賈美玉。
(一)決定“私了”現象廣泛存在的社會機理
不管人們對“私了”現象待何種態度，“私了”總是一種社會存在，我們就有必要探討其存在的社會機理。通常的分析結論認為，“私了”是一種落后的、愚昧的糾紛解決機制，是民眾法制意識薄弱的表現，是違反現行國家法律的。這一結論也許有其合理之處。但問題在于，如果基于這樣的認識對“私了”行為進行無情打壓，強行限縮它的生存空間，是否就能一了百了呢？答案是否定的。即使在利用正式司法程序尋求權利救濟十分方便的地方，有時人們也寧愿選擇“私了”，比如在侵權、交通肇事、偷盜、傷害、集體械斗甚至殺人等事件中，人們選擇“私了”的機率還是相當高的。
“私了”作為一種非正規的、存在于民間社會的糾紛解決機制，其所仰賴的社會基礎，正是植根于民間社會的民間法或習慣法的存在（為了保持概念的不混亂和討論的方便，在本文中統稱其為民間社會規范）。，①作為成長于西方社會的人類文明成果之一，現代意義上的法治自有其無可比擬的優越性，中國社會的歷史傳統沒有內生出與西方法治相媲美的治國之道，但同時，中國社會超穩定的社會結構的維系自有其獨特的奧妙所在，其中民間社會規范的存在即為其中的奧妙之一。誠然，民間社會規范是廣泛地存在于每一個民族、每一個國家的不同歷史時期的社會調整和控制機制，但對于法治并不發達的中國社會而言，民間社會規范則表現得更為活躍、更為穩定，也更有持久的生命力。這是中國鄉土社會和少數民族地區的固有特點。基于此，我們的視角必須從這一歷史傳統切入。在傳統的法概念當中，其所奉行的是嚴格的國家主義立場，即認為法是由國家制定或認可的，并由國家強制力（軍警、法庭、監獄等物質力量）保證實施的社會規范。[1]由于現代民族國家統一行使主權的要求使然，奉行這一立場本無可厚非。但是，當我們回到法的本然意義時，上述立場或許存有值得檢討的地方。法所追求的第一層級的價值目標為自由、秩序、安全和正義。從這一目標出發，我們顯然沒有必要強行排斥民間社會規范這類存在于民間并且有著深厚歷史底蘊的社會調節機制。從實用主義的角度來看，只要能夠解決實際問題，只要如此解決并不違背現行憲法、法律、法規、規章和政策，不違背社會公共利益和公序良俗，又何必強行將糾紛或沖突的解決拉回到國家法的軌道上來呢？
民間社會規范是人們在長期的生產生活和相互交往中形成的相對穩定的通行做法，它首先表現為習慣或慣例。何以會形成這樣那樣的習慣或慣例，是一個非常復雜的問題，不在本文的探討之列。一項習慣或慣例一旦確立起來，就會形成不易改變的定勢，會直接或間接地左右人們的思想和行為。習慣之成為法（當然不是指制定法意義上的法），需要具備幾個必要的條件：一定區域的人們共同信守，人們公認的具有有權威的社會組織機構的存在，有合法使用暴力的物質力量的存在或者柔性約束力（糾錯機制或矯正機制）的存在。[2]盡管不同歷史時期、不同地域的民間社會規范的表現形式大異其趣，但它們都具有共同的目的，即維護該區域共同體中的正常社會秩序，維護最低限度的正義。由此可以說，民間社會規范的存在有其歷史的正當性和合法性。按照蘇力教授的觀點，它符合當時社會條件下的語境。[3]
歷史的變遷引致了原有秩序的不斷解體和新的秩序的不斷重建，但新舊秩序之間必然有著不同程度的繼承性，不會象折斷一根木棍一樣嘎然分離。況且任何歷史都是人的歷史，人的主體性地位不會被輕易地抹煞。無論是暴風驟雨式的急劇變革，還是和風細雨式的溫情改良，人的觀念所具有的相對獨立性往往有一個時間上的時滯和空間上的差異，不可能同現實歷史進程保持同步。法治浪漫主義理想之所以難遂人愿，除了如上因素之外，還有一個馬克思主義的常識問題。如果忽略了人們賴以生存的現實物質基礎，則一元化的法治社會理想就會遭到挫折。
法律多元主義觀點給我們的啟示是，[4]民間社會規范應
該有其合理的生存空間。民間社會規范作為一種內生型的本土資源，被創制它們的社群所信仰和遵從。依其處斷糾紛和沖突的效力應該得到國家法的肯定和認同，當然國家法的肯認只能在一定限度內實現，政治上的集中統一不可能允許法律上的軟弱渙散。
民間社會規范的頑強生命力無時無刻不在提醒我們，一個運轉有序的良性法治生態（這是筆者從政治生態中套轉過來的一個杜撰詞）是多元一體的有機建構，在現代化的法治重塑著民間社會的同時，民間社會也在重塑著現代化的法治。
二、“私了”現象的法理悖論
國家法制的統一性、權威性和嚴肅性必然要求一切糾紛和沖突的解決和平息必須在國家法的框架內進行，游離或背離其外，勢必發生沖突和不適反應。疏而不漏的國家法以種種方式表達著它對一切社會糾紛和沖突的基本態度。被譽為“東方經驗”的人民調解制度也不外于國家法的有效掌控之內。[5]因此，“私了”在國家制定法中沒有任何地位可言（畢竟“私了”跟民間調解存在著很大的差異），“私了”的實質是對現行國家法律的規避甚至逃避。這是我們基于國家法立場的對“私了”的基本定位。但正如上文所述，“私了”自有其獨特的一套規則體系在背后作為它的支持系統。無論“私了”還是“公了”，其所憑依的是兩套不同的規則體系。對“私了”的否定實際上就是對民間規則體系的否定。用民間規則修改、置換或者規避、逃避國家規則，就是“私了”行為的性質。由此可以說，“私了”就是民間規則與國家規則之間的博弈（當然不是經典意義上的博弈），是民間規則對國家規則不露聲色的挑戰。種種案例表明，在這種挑戰中民間規則一一敗北，至少在表面上都是這樣。［6］誠如有學者所言，國家法和民間社會規范分別代表著不同的知識系統。在這兩種不同的知識系統中，國家法的強勢地位自不待言，而民間社會規范只是被強大的國家法遮蔽下的地方性知識，[7]兩者之間始終存在著距離，存在著隔膜。
自清末修律以來，大規模的法律移植在我國就從未停止過。南京國民政府的《六法全書》代表了民國時期法律移植的最高成就（《六法全書》現仍在我國臺灣地區施行）。中華人民共和國成立后，法律移植的對象從德、法兩國轉向以蘇聯為主（這是一場不成功的移植），80年代改革開放以后，法律移植的對象重又轉向與我國同樣有著制定法傳統的大陸法系國家，兼以英美法系中的美國法律。在長期的法律移植過程中，大量的抄襲、模仿甚至照搬，造成了與中國社會的排斥反應，尤其在廣大農村和少數民族地區就更是這樣。這種嵌入式的外生型法治現代化之路，無疑是西方中心主義的，很大程度上代表了西方的知識傳統，中國鄉土社會固有的知識傳統遭到了忽視甚至蔑視。現代意義上的法治的確是發端于西方的，成熟于西方的，中華民族的偉大復興不能不借重于西方先進的法治，這是國家和民族的根本利益和長遠利益所在。在此意義上，必須毫不動搖地維護國家法在全國的統一適用。
與此同時，我們不得不考慮法律供給的有效性問題。顯然，民間社會的法律需求取決于人們的現實需要。如果一項法律制度離人們的現實需要相差甚遠，或者供非所求，人們對待法律的機會主義態度就不可避免。更何況，一項法律制度在實施過程中還會不同程度地存在信息失真問題，更使法律供給的有效性大打折扣。因此，法律制度也同樣存在一個“結構調整”的問題。
相反，“私了”所憑依的民間社會規范，是成長于民眾之中的，內化于人們心中的一種堅固的信仰。經過長期的演繹，這些規則更加切合人們的實際需要，能夠非常有效地解決實際問題。在遇有糾紛或沖突時，人們固有的心理認知模式自然就會在國家法和民間社會規范之間進行相機抉擇，選擇對已最有利的糾紛或沖突解決方式，以實現自身利益的最大化。在西部少數民族地區，甚至殺人、重傷害等嚴重違反國家刑事法律的行為，都會尋求“私了”，但“私了”的結果往往卻使當事者遭受到雙重懲罰（既要伏國家法，還要伏習慣法），有違“罪刑相適應”原則，有違公平正義，但這卻是當事者自愿選擇的結果，是冒險的代價。
從法條主義的視角來看，刑事案件是不能“私了”的。刑事法律屬一個國家的基本法律。嚴格遵循“罪刑法定”原則，既是對守法公民合法權益的保護，同時也是對犯罪人合法權益的保護。如果容許或放任刑事案件“私了”，會使公民的行為隨時處于不確定的境地，社會秩序豈不要大亂。在少數民族地區“私了”刑事案件往往就是“賠命價”、“賠血價”，其他地區也不外乎用金錢賠償或補償的方式處理。［8］任其泛濫，將會造成一個不容回避的尖銳的社會問題，即是否有錢人就可以隨意殺人、傷人，然后就可以輕松地用錢“擺平”？刑法的威懾力會不會因此而大大地下降？顯然，任何社會的主流意識形態和政治權威的固有利益都不會容忍這種糟糕透頂的情況出現。
刑事法律規范的強行性和禁止性，不允許任何人有超越其上的特權。“法律面前人人平等”，是現代法治國家的標志之一，任何違反刑法的行為都要受到國家的追究，無論誰都不例其外。民間社會何以會“私了”刑事案件，原因就在于民間社會規范的邏輯使然。在我看來，民間社會規范（主要是習慣法）允許用金錢贖罪，只要考察一下其盛行的地區就可以明白一二。在生產水平比較低下，物質財富比較匱乏的情況下（當然還會有其他的觀念因素），用金錢贖罪比施以“以血還血”式的報復刑要嚴厲的多，也更具有現實的儆戒意義。②人死不能復生，如果因此而剝奪施害者的生命，以暴制暴，則是勞動力的無謂浪費。再者，法諺有云：“沒有法律就沒有犯罪，沒有法律就沒有刑罰”，［9］與這條法諺相聯系的，是盛行習慣法的地區人們的犯罪觀與刑罰觀。現代刑法所認為的犯罪與民間社會人們所認為的犯罪必然有著較大的出入。③因此，在一個生死相依的熟人社會里，用通行的辦法解決現代刑法所認為的刑事案件，仍然可以保持當事者雙方家庭、家族之間的和睦相處。反之，既使經過正式的司法程序了解，雙方家庭、家族之間仍會繼續尋仇，留下不易消除的隱患，造成社會秩序的不穩定。
國家法和民間社會規范的不同邏輯造成了對待犯罪和刑罰上的不同結果。免受雙重處罰是保障人權的重要措施。但于此情景，雙重處罰卻勢所難免，盡管作為國家并不情愿看到而且在盡力避免這種情況的發生。在一些典型案例中，司法者費盡心機盡力在國家法和民間社會規范之間做出衡平，結果很少會做到皆大歡喜。［10］
必須指出的是，在刑事案件的處理中保持國家強有力的干預是必要的，而且是必須的，這是由刑事法律的性質和使命所決定的，④絕不容許用民間社會規范修改、置換或者規避甚至逃避對犯罪者的刑事制裁，若不如此就無法維持整個社會的最低限度的秩序和正義。
三、對“私了”現象的規制選擇
作為一項熟人社會中通行的解紛和息訟機制，在肯定“私了”合理性因素的同時，必須看到，正如“私了”一詞本身所具有的含義一樣，沒有什么好名聲。在不少“私了”案件中，往往存在著恃強凌弱、強詞奪理、混淆視聽等等的問題，“私了”似乎成為處于強勢地位的當事者的一項特權。正如勒內·達維德所指出的那樣：“他們不要什么權利，要的只是和睦相處與和諧。”［11］而這種“和睦”與“和諧”，在不少情況下是以不同程度地犧牲處于弱勢地位的當事者的合法利益為代價的。在此意義上，“私了”所付出的社會成本似乎有點得不償失。就筆者所觀察，在刑事案件的“私了”過程中，尋求“私了”的往往是加害者一方，而受害者一方只是被動接受。并且，加害一方常常還要動員所有能夠動員起來的社會資源，為自己規避甚至逃避國家法的制裁而機關算盡。當然，“私了”的客觀結果卻能息事寧人，有根除后患的現實功效。在民間社會規范遵行者的眼里，賠人錢物就等于對他（她）生活其中的社群給了一個交代，一個“說法”，是一種悔罪的表現，因而得到社群的諒解當在情理之中。于此情形，加害一方就以此為由請求司法機關從輕、減輕或者免除處罰。從制定法的角度看，這不妨可以作為量刑的一個酌定情節予以考慮。因此，通行的邏輯就是承認自己犯了罪，但“我”也付出了代價，承受了痛苦，所以贏得國家法的寬大處理合情合理。
司法實踐中這樣的例子是經常存在的。問題在于司法者（主要是法官）是否具有純熟的平衡技巧。司法者既不能違背法定職責，又不能完全被民間社會規范牽著鼻子走，他（她）得交替穿行于國家法與民間社會規范之間，既不能枉法（國家法）裁判，又不能不照顧他（她）內心世界里認同或不認同的民間社會規范的勢力（我國基層法院的法官基本上都是當地人，認同當地民間社會規范的可能性更大）。由于司法者所處的如上環境加上種種其他社會因素的影響，同樣的案件在不同的法院裁判,結果卻大不相同的現象在我國并不鮮見。因此，在我國基層司法運作中，司法過程就成為國家法和民間社會規范較量、角力的過程，結果往往就會產出一些模糊的法律產品。［12］國家法就這樣被民間社會規范重新塑造，同時，民間社會規范也被國家法重新塑造，兩者互動的情形十分明顯。不妨這樣說，國家利益和民間社群利益之間的沖突在司法過程中被司法者上下其手（不含貶義），巧妙地磨合了，化解了。誠然，在具有制定法傳統的我國，司法者并不能創制法律，改變法律，但他們卻可以創造性地適用法律。在如何適用法律上，他們擁有很大的自由裁量權。在此意義上，或許司法者可以成為國家法和民間社會規范良性互動的“CPU”，從而司法過程也成為國家法和民間社會規范互相重塑的最佳通道。
在大量的民事糾紛和沖突中，當事者選擇“私了”還是“公了”，這是他們應有的和法定的權利，⑤國家法于此保持退隱狀態。在民事領域中，“私了”一詞只具有中性的含義。當然與國家法所肯認的基層人民調解制度有所不同的是，⑥“私了”實質上指糾紛或沖突雙方的自行和解，不需要調解員的從中調停，至多需要一個或數個中人。但實際生活比理論預想要復雜的多，民事糾紛或沖突中的“私了”因糾紛或沖突的性質和規模的不同而有不同的表現形式，不能一概而論。但不管怎樣，這類“私了”對于節約司法資源，減輕當事者的訟累，降低維護秩序的社會成本等都不無好處。
注釋：
①對民間法或習慣法的概念尚無一致的界定，在此僅取它們作為一種民間社會規范的這一含義。參見田成有：《社會中的民間法與國家法》，載謝暉、陳金釗主持：《民間法（第一卷）》，山東人民出版社2002年版，第1頁。
②少數民族地區“賠命價”、“賠血價”的財物數量是相當驚人的，往往會超出加害人家庭的實際承受能力，很多情況下需要整個家族共同負擔。我所說的現實儆戒意義即在于此。
③民間社會中所認為的犯罪行為在國家法中不一定定為犯罪，而在國家法中定為犯罪的行為在民間社會中卻不見得就被認為是犯罪，這幾乎是一個常識。
④刑法不僅是私法的保障法，而且是其他一切法律的保障法。詳見張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社2003年版，第2頁。
⑤行使此項權利要以不違背現行國家法律、法規和政策，以及社會公共利益和公序良俗為前提。行使權利不能妨害第三人的合法權益，也不能妨礙別人正當權利的行使。
⑥基層人民調解制度包括：人民調解委員會的調解，司法助理員的調解，法律服務所的調解和司法調解中心的調節等等，但不包括法院的調解。調解的范圍主要有：婚姻家庭糾紛（包括婚姻、繼承、贍養、撫養、扶養、其他）、鄰居糾紛、房屋宅基地糾紛、債務糾紛、生產糾紛、賠償及其他。詳見翁開心：《認真對待基層人民調解制度》一文，載謝暉、陳金釗主持：《民間法（第一卷）》，山東人民出版社，2002年版，第173頁、174頁。
參考文獻：
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