[ 谷遼海 ]——(2005-4-18) / 已閱8647次
淺議網上政府采購的處罰權
日期：2005-4-11
作者：谷遼海
來自:經濟日報<政府采購>周刊
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近幾年，隨著計算機網絡的迅猛發展，我國許多省市的政府采購機構紛紛在互聯網上實施政府采購。隨之而來的是網上政府采購合同糾紛案件和相關法律問題日益增多。本文試圖從一個政府采購案例（注：本篇文章選自谷遼海撰寫的《中國政府采購案例評析》第三卷，群眾出版社出版，本次發表時經過編輯并進行了大量的刪節）分析著手，對一起政府網上采購合同的行政處罰提出質疑。現在，讓我們還是先來介紹一下這個案例。
2004年8月25日，廣西壯族自治區南寧市政府采購管理處對一起網上政府采購合同違約案做出行政處理決定。該處理決定的主要內容為：南寧市金冠信數碼科技有限公司（以下簡稱金冠公司）2004年8月5日參加了南寧市公安局JNC錄音筆網上采購項目的投標（項目編號：NNGF2004-BG1116W），并于2004年8月10日被確定為中標人。金冠公司于接到中標通知書后未按投標交貨期承諾交貨，并申請要求撤標。根據《南寧市政府采購網在線投標細則及免責說明》中第3點“因投標人自身原因造成失誤并在截標后要求撤標的將按違規論處”以及《南寧市政府采購網上競價采購協議書》中第四條罰款規定“供方出現以下行為的，須同意無條件授權南寧市政府采購管理處扣劃其保證金作為項目的違約金，并由南寧市政府采購處視情節的輕重決定終止其網員資格，對情節特別嚴重須通過法律程序解決。中標后，由于不能夠按時交付貨物、提供不合格產品、哄抬價格、售后服務差等人為的故意的違規行為……”，經我處研究，現做出如下處理決定：一、對金冠公司的違約行為提出警告。二、扣劃金冠公司保證金人民幣伍佰元整（￥500.00）作為本項目的違約金。三、請金冠公司于收到函之日起五個工作日內將人民幣伍佰元整（￥500.00）轉至南寧市政府采購管理處的賬戶，以補足金冠公司的網員保證金。
南寧市政府采購管理處作為當地政府采購監督管理部門，能否成為前述案件網上政府采購合同中的當事人之一？倘若不是政府采購電子合同中的當事人，可否行使這一采購合同的相關權利？能否要求中標供應商金冠公司承擔違約責任？誰有權追究網上政府采購合同的違約責任？這些內容將是本篇文章所要進行探討的。
不論是在網上還是在網下，無論是現代電子政府采購合同，還是傳統的紙面形式的采購合同，南寧市政府采購管理處始終是南寧市轄區政府采購的主管部門，是當地享有政府采購管理職權的行政主體，對當地的網上政府采購享有相應的行政管理職權。但這個時候的行政主體并不是網上政府采購合同中的一方當事人。根據我國《政府采購法》第二章的內容，政府采購當事人是指在政府采購活動中享有權利和承擔義務的各類主體。主要是指供方主體和需方主體，包括采購人、供應商和采購代理機構等，但不包括政府采購的監管部門即行政主體（即不能同時身兼當事人和管理者兩個角色）。采購人是指依法進行政府采購的國家機關、事業單位、團體組織。根據法律規定，前述基本案情中的采購人為南寧市公安局，也就是政府采購合同中的當事人。在本案中是電子合同中的需方主體，而另一方當事人則是中標供應商金冠公司，在電子采購合同中是供方主體。顯而易見，政府采購的主管部門不可能成為前述案件中的當事人之一，也不可能是任何一方當事人的代理人。然而，我們從基本案情中的內容可見，金冠公司是在南寧市政府采購管理處承擔著違約的民事責任。本案的行政主體要求供應商承擔違約責任的事實理由是金冠公司未按投標交貨期承諾交貨并申請要求解除合同。為此，南寧市政府采購管理處作為當地政府采購的監督管理部門根據《南寧市政府采購網上競價采購協議書》的相關規定，責令中標供應商金冠公司承擔三項所謂的合同責任，即：一、對金冠公司的違約行為提出警告。二、扣劃金冠公司保證金人民幣伍佰元整（￥500.00）作為本項目的違約金。三、請金冠公司于收到函之日起五個工作日內將人民幣伍佰元整（￥500.00）轉至南寧市政府采購管理處的賬戶，以補足金冠公司的網員保證金。從政府采購合同的當事人來看，本案JNC錄音筆的需方主體是廣西壯族自治區南寧市公安局，而非南寧市政府采購管理處。從行政主體的處理內容來看，一方面，行政主體在行使我國《政府采購法》、《行政處罰法》等法律所賦予的行政管理職權，另一方面又在行使著我國《合同法》所賦予的合同債權人的權利，或者說是在行使網上政府采購合同委托代理人的權利。這顯然有悖于我國相關法律的強制性規定。本案的行政主體不是采購人，不是與供應商金寇公司相對應的另一方當事人，不能既當運動員，又當裁判員（此觀點詳見谷遼海的《中國政府采購案例評析》中的闡述，本文不贅述）。可見，前述案件中的行政主體南寧市政府采購管理處所實施的行政處理決定為違法行政。倘若本案采購主體與供應商的網上政府采購合同具備我國法律所規定的法律效力，且金冠公司的違約事實清楚，證據充分，那么應該由南寧市公安局行使合同權利或者將這種權利授予法定的政府采購代理機構。但南寧市政府采購管理處不能作為采購人的代理機構，不能行使委托人所享有的權利。況且，我國《政府采購法》已經明確規定，政府采購合同適用我國合同法的規定，也就是說，政府采購合同不是屬于行政合同，不論是否在互聯網上所達成的政府采購合同，當事人如果違反這一類合同約定，所承擔的將是民事責任而非行政法律責任。
綜上所述，前述案件的行政主體對網上政府采購合同違約糾紛無權處理，所實施的行政處罰違反了處罰法定原則，是屬于違法行政。雖然我國有關的行政規章賦予政府采購的監管部門對政府采購合同違約糾紛享有行政處罰權，但這與我國上位法即《政府采購法》相關規定相沖突，為無效條款（筆者曾在《中國政府采購案例評析》中進行過詳細闡述，此處不重復）。故一旦供應商提出行政訴訟，其訴訟結果將不利于行政主體。
