[ 李旺城 ]——(2005-4-26) / 已閱13635次
利用股份公司“小金庫”買私車構成何罪
作者：李旺城
一、基本案情：
2001年10月19日,中國太平洋財產保險股份有限公司順義支公司經理王某某利用職務之便，采取虛假列支的手段，以“付北京春暢旅行社會議費15萬元”為名，從本單位支出15萬元，當日指使他人將其中5萬元存入農行個人存折，同年10月29日用于個人購買轎車。2001年10月26日，王某某又利用職務之便，從北京市騰豐禽類加工廠（太平洋保險公司順義支公司“小金庫”）帳戶上私自挪用公款24萬元，用于個人購買轎車。
二、分歧意見：
在如何認定王某某利用“小金庫”買私車的性質上，有四種不同的觀點：
第一種觀點認為，王某某的行為構成貪污罪。理由是：1、從犯罪主體看，王某某在國有公司行使管理職權，并具有國家工作人員身份；2、從犯罪客體看，王某某將公司財產轉為自己名下的私車，完成了對公共財產的占有；3、從犯罪主觀方面看，王某某指使朋友將“小金庫”的資金轉存其它帳戶，具有非法占有的直接故意；4、從犯罪的客觀方面看，王某某利用公司經理的職務便利，以虛假列支、虛報冒領等手段騙取國有財產據為己有。
第二種觀點認為，王某某的行為構成挪用公款罪。1、主體和客體與上述貪污罪認定理由大體相同。2、主觀方面王某某有歸還的意圖，并于事發后積極退贓。3、客觀方面王某某的挪用款項都在公司入了帳，買私車也是為了方便工作。
第三種觀點認為，王某某的行為構成挪用資金罪。理由是1、從犯罪主體看，王某某所在公司并非國家完全控股，王某某是受聘行使管理職權，并不存在國有公司的委托關系；2、王某某之行為是暫時使用公司的“小金庫”，從積極退賠的表現看具有歸還的意圖。
第四種觀點認為，王某某的行為構成職務侵占罪。理由是1、王某某確實不屬國家機關工作人員；2、王某某多次利用虛假列支、虛開空白發票等手段騙取公司財產劃歸私人占有，侵犯的是財產的所有權，而非使用權。
三、傾向意見：
筆者認為在此案中，王某某利用股份制公司“小金庫”買私車的行為構成職務侵占罪。
首先，認定王某某行為的性質，必須搞清楚以下幾個問題：
（一）對刑法第九十三條第二款的“國有公司”如何認定？
在“以國家工作人員論”的人員中，第一類是在國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員；第二類是國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，這兩類人員的具體確定，都涉及到國有公司的界定。
我們可以從王某某所在公司的章程中找到線索。中國太平洋財產保險股份有限公司由中國太平洋保險股份有限公司控股95％，申能集團、云南紅塔集團、上海煙草集團等四家公司控股5%，順義支公司是其分支機構，不具有獨立的法人資格。很明顯，王某某所在的公司并非是國家完全控股的股份公司。根據最高人民法院《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司從事管理的工作人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》中規定，在國有資本控股、參股的股份有限公司從事管理的工作人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務以外，不屬于國家工作人員。因此，是否具有代表國家行使經營、管理職權的資格是衡量國有公司、企業中工作人員是否為準國家工作人員的標志，同時是否代表國家，并不能僅以其經營、管理的對象是否為國有財產來區分。
（二）受委派從事公務人員（即委托關系）如何認定？
認定刑法第九十三條的“受委派從事公務的人員”，關鍵在于正確理解“委派”。這里的委派應同時具備下列條件：
第一，主體特定。就此案而言，委派的主體必須是國有公司。第二，方式有效。一般采取書面形式確認其意思表示。第三，內容合法，即委派方的內容沒有超出委派方的職權范圍。第四，目的特定。即委派的目的是從事公務活動。第五，具有隸屬性。即受委派人要接受委派人的領導、管理、監督。
從法院認定的證據看，王某某于一九九七年十月十五日與中國太平洋財產保險股份有限公司簽訂了無固定期限勞動合同，一九九八年八月被聘任為順義支公司經理，公司為王某某提供在崗的必要工作條件并支付王某某的工作報酬，同時附有其公司人力資源部證明、聘任文件、勞動合同書及崗位責任合同書。以上證據證明，王某某的經理職務是中國太平洋財產保險股份有限公司北京分公司聘任的，故不存在委派關系中的行政隸屬性。可以看出，王某某地是受非“國有公司”的委托管理經營國有財產。
根據最高人民法院《關于對受委托管理、經營國有財產的人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復》，對于受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托，管理、經營國有財產的非國家工作人員，利用職務上的便利，挪用資金歸使用構成犯罪的，應以挪用資金罪定罪處罰。該批復也明確表明，僅僅經營、管理的對象是國有資產，但不具有代表國家從事管理職能性質的活動，不能視為“執行公務”的行為。因此，從犯罪主體來看，王某某不符合構成貪污或挪用公款罪的指控。
（三）王某某在農行的個人存折是否是公司的“小金庫”？
北京市騰豐禽類加工廠帳戶是中國太平洋財產保險股份有限公司的“小金庫”我們并無異議。因為有該廠副廠長仇某的證言和往來記錄佐證，此帳戶全部是中國太平洋財產保險股份有限公司的公款，并沒有別的單位的錢，設立的目的是用于支付公司正式賬上“不好走”的獎金、手續費等開支。
而王某某在農行的個人名義存折（帳號是：639－827－809－00001541－2）是否也是其公司的小金庫就值得研究了。第一，此存折一直只有作為經理的王某某一人經手，就連公司的會計、出納都不知道。第二，王某某聲稱此存折是為了公司倒現金用的，一九九七年交辦趙某去開戶的，趙某承認有這么回事，但開戶后就交給王某某使用了，而且王某某一直謊說存折在會計那里，而直到自己被捕前一個月，王某某才將一個帳號為11－120601100009158的帳號交給會計保管，并未說此存折的性質。第三，此存折里并不全是公款，其中一部分是王某某私人的存款，也用于購買私車的花費。第四，王某某在反貪初查時交代此存折是自己的，其中的五萬塊錢是廣州的朋友給的，但在審查起訴時王某某翻供了，堅持說這個個人名義的存折也是公司的“小金庫”。
我們首先認為，認定王某某在農行的個人存折是否是公司的“小金庫”并不能只看王某某個人的供訴和一個證人的證言，應當重事實，從證據出發，王某某在農行共辦了三個個人名義的存折，我們應當根據每個存折的往來業務來判斷它的性質；其次，王某某前后的口供不一致，有想逃避貪污罪指控的意圖，從而避免數罪并罰的主觀故意；而且將私人的錢與“小金庫”的錢混用，又用這些錢購買私車和辦理購車的中介費用，其堅持的此存折是“小金庫”的說法很難自圓其說；最后，此存折開戶五年來，會計卻毫不知情；王某某一人經手用其倒公司現金，辦理此存折的存取卻又通過其朋友高某來完成，可以看出這些帳目王某某并不想會計和公司他人知道，而多數用來從事私人的業務往來從中獲利，這種以合法形式掩蓋非法目的的行為，正好表明了王某某占有公司財產的故意。
（四）王某某的行為侵犯的是公司財產的所有權還是使用權？
根據刑法第二百七十一條和第二百七十二條的有關規定，挪用資金罪與職務侵占罪的區別主要在于：（1）對象不完全相同。挪用資金罪對象只能是本單位資金；而職務侵占罪對象，除了本單位資金外，還可以是其他財物。（2）行為不同。挪用資金罪只是暫時占有、使用單位資金，因而只是侵犯了單位資金的占有權與使用權；職務侵占罪是將單位財物據為己有，因而侵犯了單位財物的所有權主體整體。（3）故意內容不同。挪用資金的行為人只有暫時占有、使用的故意，主觀上具有歸還資金的意圖；職務侵占罪的行為人是不法所有的故意，不具有歸還的意圖。
根據上面的對比，我們分析一下王某某的行為。王某某用“以付會議費”虛假列支、開空白發票兌換現金發票，這些手段都是以秘密的方式來騙取公司的財產，就連公司會計和其他人員都毫不知情，更符合職務侵占的行為特征；王某某委托搞建筑公司的好友高某來辦理私人存折的業務，就是不想公司其他人知道其秘密的行為；其所謂的“用小金庫購買私車”既沒有通過領導層決定，也沒有走會計帳面，完全是在秘密的私人運作下完成的；支付的車款中，不僅有騰豐禽類加工產“小金庫”帳戶的錢，還有自己提前一年預支給自己的車補五萬元，這種提前預支車補的行為雖不構成犯罪，但也是違法和違紀的。
刑法第二百七十二條規定，公司工作人員利用職務便利，挪用本單位資金歸個人使用，數額較大，超過三個月未還的，是挪用資金罪。王某某是否具有歸還的意圖呢？我們還是從王某某的行為中找答案。第一，從王某某的口供上看，他說“用這筆錢時，我開始也有過思想斗爭，想到要還，但后來看沒人管也沒人問，我就不想還了”。這些話正是王某某內心蛻變的心理過程，由于王某某的一手遮天和公司的監督乏力，王某某由挪用的故意演變成占有的故意；第二，從辦案的情況上看，當反貪局介入偵查時，王某某擔心騰豐“小金庫”現形，于是伙同他人做了十五萬元借據的假帳，由于忙中出錯，把二十四萬元的支出寫成了十五萬，此舉也正好成為查賬突破的關鍵。然后王某某才交代了貪污五萬元存入農行個人存折和挪用九萬元購買家人保險的事實，只不過在審查起訴時翻供說農行的個人存折也是“小金庫”。王某某在事發后利用種種手段來欲蓋彌彰，把公訴機關指控的罪名往挪用資金罪上引，正好暴露了其占有公司財產，拒不歸還的主觀故意。
綜上，從犯罪主體上看，職務侵占罪的主體必須是公司、企業或者其他單位的人員，但不包括國有公司、企業或者其它國有單位中從事公務的人員。由于王某某所在公司不屬于刑法第九十三條第二款的“國有公司”，因而王某某不符合貪污罪、挪用公款罪的犯罪主體，不構成貪污罪、挪用公款罪，在此不再贅述。
從犯罪客體上看，職務侵占罪的客體是公共財產的所有權。財產的所有權，從民法角度講，包括占有、使用、處分、受益四種權能。王某某將所謂的會議費、預支車補做帳支出，買了一輛以自己名義過戶的私車，完成了對公司財產的占有，從而侵犯了公共財產的所有權。
從犯罪主觀方面上看，表現為必須出于故意，明知自己的行為會發生侵害單位財產的危害結果，并且希望這種危害結果的發生，還具有非法占有的目的。王某某為好友高某提供虛假列支的發票，委托高某為自己存款買車，這都是有意的行為；同時，王某某也清楚占有公司財產謀求私利的行為后果，有過思想斗爭，但他最后卻一意孤行，從而最后完成了對公司財產占有的目的。
職務侵占罪客觀方面表現為利用職務上的便利，將數額較大的單位財物非法占為己有的行為。在本案中，王某某利用自己作為太平洋財產保險公司分公司經理的條件，利用私開發票、虛假列支、虛報冒領的秘密手段為個人購買私車，其以個人名義過戶的、價值三十八萬的“奧迪”車就是占有公司財物的最好證明。
因此，王某利用股份制公司“小金庫”買私車的行為構成職務侵占罪。根據刑法第二百七十一條第一款的規定，本案王某某構成職務侵占罪的核心要件有兩個：第一，王某某與太平洋財產保險公司具有勞動聘用關系，具備其單位工作人員的身份；第二，王某某利用了該身份賦予的主管、經手管理本單位財務的職務便利侵占了單位財物。王某某的行為構成了職務侵占的即遂。后來王某某退贓三十八萬元現金只能是對其量刑情節上的考慮，并不能改變其職務侵占這一性質。
