[ 姚嵐秋 ]——(2005-5-24) / 已閱31125次
行文至此，又遇到一個有爭論的問題，即勞動合同的用人單位一方能不能變更，也就是在改制中能否將原勞動合同變更為由改制后的企業繼續履行的問題。我們都知道，由于勞動關系是生產資料與勞動力結合而產生的社會關系，導致勞動關系兼有人身關系和財產關系的屬性。從人身性的屬性出發，傳統勞動法學認為：“勞動法律關系主體任何一方的變更，都不屬于勞動法律關系的變更，而是原雙方當事人的勞動法律關系的消滅和新當事人間的勞動法律關系的產生。” “勞動合同變更僅限于勞動合同內容的變化，而不可能是主體的變更。” 這種理解其實是非常狹隘的，犯了以偏概全的錯誤。我們支持的觀點是：勞動法律關系的變更不包括勞動者一方主體的變更。只要不影響原勞動合同的履行，應當允許用人單位一方主體變更。 理由同樣可以從兩個方面展開：
第一、我們說勞動關系具有人身屬性，僅僅是指其中勞動力的權屬具有生理上相關聯的人身專屬性，然而生產資料的權屬是非特定的。生產資料是用人單位所擁有的財產，它與用人單位之間是法律意義上的權屬關聯，而非生理上或者物理上的關聯，因此，生產資料與其所有者在法律上具有天然的可分性。生產資料作為財產被用人單位所有，同時也可以被占有、使用、收益，在法律上可以歸屬不同的主體。隨著生產資料的流轉和其歸屬主體的變更，與其相結合的勞動力也隨之歸屬于不同的主體。“隨著市場經濟的發展，尤其是在實行股份制的情況下，經常會發生資產重組，從而涉及用人單位一方的主體變化。如果每一次主體變化都必須重簽合同顯然是不利于勞動法律關系的穩定，也不利于保護勞動者的利益，在實踐中也根本行不通。” 因此只要具體的生產資料沒有發生改變，勞動關系就沒有發生本質的變化。至于生產資料的所有者如何變化，不影響勞動關系的實體。所以，勞動者不能變更而用人單位可以變更的結論，并不違反法律的公平原則。
第二、勞動力的人身屬性，導致勞動關系的人身屬性，決定了勞動關系的主體是特定的，任何一方的更替都會致使原勞動關系的消滅。但這是僅就一般情況而言的，仍然存在例外的情況。我們說主體特定，是說雙方都具有獨立的無法復制的法律人格，但用人單位一方的人格畢竟與作為自然人的勞動者不同。每個勞動者的人格皆為特定、唯一和不可復制的，但用人單位作為擬制的法人，其人格卻可以在合并、分立等具有繼承關系的法律行為中被復制和延續，在這種情形下，繼受者仍然具有與改制前單位類似的人格。人格被吸收，并不是簡單復制從這個意義上說，如果改制時僅僅變更勞動關系的主體，原勞動關系的原用人單位一方并沒有消滅，而是由繼受者延續這一角色，所以原勞動關系也沒有消滅，仍然一脈相承。這一變化反映到勞動合同上，只導致勞動合同的變更，而非解除。
其實，實踐中許多法規和政策都支持了勞動關系的主體可以變更的做法：1、中央部委規章。如《關于國有大中型企業主輔分離輔業改制分流安置富余人員的實施辦法》（國經貿企改[2002]859號）第十六條規定：“對分流進入改制為國有法人控股企業的富余人員，原主體企業和改制企業可按國家規定與其變更勞動合同，用工主體由原主體企業變更為改制企業，企業改制前后職工的工作年限合并計算。”又如《勞動部關于企業實施股份制和股份合作制改造中履行勞動合同問題的通知》（勞部發[1998]34號）也規定，“在企業實施股份制或股份合作制改造后，用人單位主體發生變化的，應當由變化后的用工主體繼續與職工履行原勞動合同。由于企業改制導致原勞動合同不能履行的，企業與職工應當依法變更勞動合同。” 2、地方法規和規范性文件。如《上海市勞動合同條例》：“用人單位合并、分立的，勞動合同由合并、分立后的用人單位繼續履行；經勞動合同雙方協商一致，勞動合同可以變更或解除；當事人另有約定的，從其約定。”又如《關于實施《上海市勞動合同規定》若干問題的通知（三）》中規定：“用人單位發生整體轉制、兼并、收購等情況的，其與勞動者簽訂的勞動合同，應由轉制、兼并、收購后的用人單位繼續履行。勞動者在原用人單位的工作年限應視作新的用人單位的‘同一用人單位連續工作時間’。當事人另有協議的從其協議。”3、司法解釋和解答。如《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十條規定： 用人單位與其它單位合并的，合并前發生的勞動爭議，由合并后的單位為當事人；用人單位分立為若干單位的，其分立前發生的勞動爭議，由分立后的實際用人單位為當事人。用人單位分立為若干單位后，對承受勞動權利義務的單位不明確的，分立后的單位均為當事人。再如上海市高級人民法院民一庭《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答》第二十一條指出：用人單位被其他單位兼并或分立以后，由兼并單位或分立后的單位繼續履行原用人單位與勞動者的勞動合同，列兼并單位或分立后的單位為當事人；用人單位主體資格未變更或喪失，只是投資方發生變化的，用人單位仍應繼續履行勞動合同。
從以上規定不難發現，勞動行政主管部門和司法機關普遍對改制中用人單位一方的主體變更采取了許可的態度。我們需要做的是把上述零散的低位階的規定進行整合提升，形成統一的高位階的法律法規，用于指導全國的改制工作。
（三）操作建議
綜上，對于改制中勞動關系的處理，應當盡量從繼續履行的角度出發來考慮，以促成原勞動合同的繼續履行為宗旨，不應動輒便解除原勞動合同了事，即使要解除勞動關系，也要遵循平等協商的原則，考慮公平的因素，這是社會發展和穩定的基本要求。
在具體操作上，建議采取以下步驟：
1、清理勞動關系
要在改制中變動勞動關系，一個必要的前提是詳細掌握原企業勞動關系的現狀。自改革開放以來在新舊體制過渡過程中很多企業發生了一系列前所未有的變化，企業職工由“固定工”變成“合同制”，出現了職工“放長假”、“離崗”、“內退”等“有勞動沒關系、有關系不勞動”現象，勞動關系狀態極其復雜。因此，在改制前應當對勞動關系做一次全面的清理。建議對原簽訂“停薪留職”協議的應及時終止；對原“掛名”、“掛靠”人員，限期辦理解除“掛名”、“掛靠”關系手續，不支付經濟補償金，逾期未到企業辦理手續的，“掛名”、“掛靠”關系自動解除；對“放長假”、“兩不找”人員，通知其回企業辦理有關手續。本企業有崗位的，可安排適當崗位，確無崗位的，按下崗職工處理。這些人員如在其他單位就業或自謀職業的，原企業與其解除勞動關系。限期不回的，按自動離職處理等等。
2、先承繼，整體接收。
第一，先承繼，對改制中企業的勞動合同，存續企業應先予以全部承接，不論存續企業是國有及國有控股企業，還是非國有及非國有控股企業，都應一視同仁。存續企業在整體接收原改制企業勞動合同的基礎上，可對原勞動合同進行清理規范，或變更，或重簽，或續簽，并對職工勞動合同的期限作出保護性規定。但總的前提是接收，而不應采取將原企業職工勞動合同一律解除的辦法。
第二，按照平等自愿、協商的方式，對職工自愿提出或同意解除原勞動合同的，可以有償解除勞動合同，但企業不得采取不公正手段迫使職工解除勞動合同。是否解除勞動合同的權利，應交給職工。應將安置職工的資產所置換的收益集中或調劑使用，對不同企業、不同行業職工一次性安置費制定相對統一的標準，只允許在一定的范圍內浮動，避免因差異過大而引起矛盾。
第三，對繼續保留勞動關系的原企業職工，存續企業應按照有關法律法規要求處理與職工的勞動合同期限問題。
第四，對企業改制重組過程中出現的因經濟上、組織上、技術上的原因導致職工崗位變化問題，存續企業首先應對職工進行轉崗培訓，并進行內部調整，不得將職工解雇。在未安置好內部富余人員之前，不得招收新工人或在同一崗位上，一邊裁減原有員工，一邊招收新員工。
第五，對接近退休年齡的職工，應按國家有關政策給予特殊照顧。
3、后重組，合理裁員。企業在重組或經營困難的條件下，合理裁員是法律所允許的。一般企業在改制的同時也會進行企業的重組，但企業重組人力資源必須合法。國有企業改制后的存續企業，應按勞動法律法規的規定，正確處理解除職工勞動合同的問題。《勞動法》第27條及《企業經濟性裁減人員規定》，對企業經濟性裁員的條件、程序作了較具體的規定，且限制比較嚴格。但對企業根據何種標準確定被裁減人員的名單則未作規定。一些企業在裁減人員時并沒有嚴格按法律程序辦，操作隨意性大。法律上應明確擴大企業工會或全體職工在確定被裁減人員選擇標準上的權利，改變由企業主管部門或企業本身單方面決定的做法。對于企業采取不正當手段解除職工勞動合同的問題，最高人民法院2001年《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第15條作了規定，國有企業改制后的存續企業不得采用非正當手段迫使勞動者提出解除勞動合同。
4、程序公正，工會監督
在改制的過程中，企業往往只將目光集中在如何實現資產的優化組合，而忽略職工的合法權益，有些企業甚至在改制方案醞釀的時期對職工采取保密措施，待方案成型便突然推行，使職工無暇應對。其實這樣的做法既不合法也不合理。首先，程序合法是實體合法的前提。國經貿企改[2002]859號文的規定：“企業的改制分流方案須經過改制企業職工代表大會討論，充分聽取職工意見。其中涉及職工分流安置和用于安置職工的資產處置等有關事項，要經職工代表大會審議通過；未經審議通過，不得實施企業改制分流工作。”其次，程序的不透明只能造成改制方案推行遇到重重阻力，因而也不合理。在改制的過程中如果沒有廣泛征求職工的意見，即使方案本身是符合法律規定的，也很難得到職工的理解和支持。總之，企業必須按照規范的民主程序才能保證改制順利進行，而工會也應盡職盡責地發揮監督作用，充分職工的合法權益。
注釋：
1、《企業改制中的勞動關系管理》，http://www.hr.com.cn/articles/new_eyes/new_detail.php?id=4655
2 、黃河濤、趙健杰《經濟結構調整與勞動關系重建》，《工會理論與實踐》第17卷第一期（2003年2月）。
3、董保華：《勞動法論》世界圖書出版公司1999年8月第一版，第53-54頁；
4、李景森、王昌碩主編《勞動法學》，中國人民大學出版社1996年版，第52頁；
5、郭捷等編著《勞動法學》，中國政法大學出版社1997年版，第131頁；
6、董保華：《勞動關系調整的法律機制》，上海交通大學出版社2000年7月第1版，第195—196頁；
7、董保華：《勞動關系調整的法律機制》，上海交通大學出版社2000年7月第1版，196頁；
8、董保華、陸胤：《論企業改制中勞動關系主體的變更》，《2004年上海勞動保障論壇論文集》。
9、《改制企業勞動關系淺析》， http://www.lm.gov.cn/gb/salary/2004-06/18/content_36837.htm，（2004-06-18 ）
姚嵐秋：法學碩士，上海文廣新聞傳媒集團法律工作室（上海市威海路298號200041）
李凌云：法學博士，中國勞動法學研究會理事，華東政法學院（上海市萬航渡路1575號31號信箱200042）
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