[ 谷遼海 ]——(2005-6-10) / 已閱8777次
政府采購中的回避制度
作者：谷遼海
論文來源：中國經(jīng)濟時報
發(fā)表時間：2005年6月10日
政府采購中的回避制度，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，是指采購人員及其相關(guān)人員在政府采購活動中，與供應(yīng)商有利害關(guān)系的，必須主動請求回避或者根據(jù)當(dāng)事人供應(yīng)商的申請，采購主體依法予以替換，由他人履行職務(wù)的一種法律制度。
為保證政府采購交易過程和交易結(jié)果的公平和公正，充分保護政府采購當(dāng)事人的合法權(quán)益，我國《政府采購法》第十二條建立了回避制度。這是我國首次在公共采購領(lǐng)域里提出了回避的概念。
回避制度源于司法程序，在行政執(zhí)法程序中也廣泛運用，但我國的《招標投標法》未對此做出任何規(guī)定。政府采購法在總則這一章節(jié)里對回避問題作了強制性的規(guī)定，其重要性是不言而喻的。雖然有了明確的法律規(guī)范，但兩年來的實際執(zhí)行效果并不樂觀。分析其原因，筆者認為，我國的政府采購回避制度主要存在以下問題。
現(xiàn)行法律未能清楚界定需要回避的采購人員。在具體的政府采購過程中，采購項目往往都是由許多工作人員共同來完成的。其中有負責(zé)項目和預(yù)算審批的，有制作招標采購文件的，有發(fā)布采購信息的，有審核供應(yīng)商資格和采購文件的，等等。在這些過程中，往往有許多相互聯(lián)接的環(huán)節(jié)，知悉采購項目詳情的工作人員有很多，法律所規(guī)范的“采購人員”是指經(jīng)手哪些環(huán)節(jié)的呢？具體又包括哪些人員呢？法律雖然對需要回避的“相關(guān)人員”進行了羅列，如：招標采購中評標委員會的組成人員，競爭性談判采購中談判小組的組成人員，詢價采購中詢價小組的組成人員等。
但這種例舉立法一方面沒有對概念的內(nèi)涵進行闡述，另一方面沒有窮盡必須回避的人員。況且，也僅僅從外延上說明了“相關(guān)人員”。讓人更為遺憾的是，具體負責(zé)操辦采購項目，且對采購結(jié)果有著重要影響的“采購人員”，政府采購法無任何內(nèi)涵和外延的立法解釋。我們都知道，完成一次政府采購項目有許多環(huán)環(huán)相扣的鏈，參加競爭的往往也有許多供應(yīng)商，不論采取那種采購方式，采購人員與供應(yīng)商一對一進行交易的場合是較少發(fā)生的。可見，現(xiàn)行法律沒有全部涵蓋回避人員。
回避事由中的“利害關(guān)系”至今尚無立法解釋。眾所周知，“利害關(guān)系”本身的內(nèi)涵極其豐富。我們每個人都生活在現(xiàn)實的社會，始終處于各種利害關(guān)系中，離開了這種利害關(guān)系，誰都無法生存。因此，每個人所處的社會關(guān)系本質(zhì)上就是利害關(guān)系。比如同學(xué)、同鄉(xiāng)、師生、戰(zhàn)友、校友、同事、血親、姻親等社會關(guān)系，在具體的政府采購活動中，都可能會發(fā)生在采購人員和供應(yīng)商之間。如果將這些社會關(guān)系都列為回避緣由，如果將所有的利害關(guān)系都納入回避緣由，可能導(dǎo)致采購主體中沒有一個符合法律規(guī)定的采購人員來經(jīng)辦采購項目。
由于法律沒有對“利害關(guān)系”進行界定，導(dǎo)致許多供應(yīng)商無法有效提出回避申請。那么如何理解采購人員及其相關(guān)人員與供應(yīng)商有“利害關(guān)系”呢？筆者認為，所謂的利害關(guān)系，是指對政府采購項目的中標結(jié)果或者成交結(jié)果具有直接影響的人員。《政府采購法》在對“利害關(guān)系”的內(nèi)涵進行界定的同時，還應(yīng)指出“利害關(guān)系”的外延，可將我國三大訴訟法中有關(guān)“回避”的法律規(guī)定移植到政府采購法律制度中。在確定“利害關(guān)系”為回避前提條件下，進一步詳細列舉回避的法定情形。
現(xiàn)行法律沒有明確回避的受理機關(guān)和程序。回避分為自行回避、申請回避和指令回避三種形式。在三種回避的形式中，由什么樣的機關(guān)來主管，我國的政府采購法和財政部的相關(guān)行政規(guī)章都沒有規(guī)定。實踐中，回避的受理機關(guān)分別有采購人、集中采購機構(gòu)和以營利為目的社會中介代理機構(gòu)。采購人員自行回避的受理機關(guān)一般不會產(chǎn)生異議，通常為其所在單位。指令回避、相關(guān)人員的自行回避、供應(yīng)商的申請回避，這些回避形式，由什么樣的機關(guān)來決定，回避的復(fù)議申請又該向什么樣的受理機關(guān)提出，我國的政府采購法應(yīng)該明確。此外，筆者認為，法律還應(yīng)該明確規(guī)定，政府采購活動開始時，采購主體應(yīng)告知當(dāng)事人有申請回避的權(quán)利和回避申請的期間，當(dāng)事人必須在此期間提出回避申請。
現(xiàn)行法律沒有規(guī)定采購主體負責(zé)人和主管機關(guān)負責(zé)人的回避制度。采購人員及相關(guān)人員在政府采購過程中雖經(jīng)手、承辦具體的采購項目，都能夠或多或少影響采購結(jié)果，但對于重大事項往往無權(quán)決定，對于預(yù)中標或成交結(jié)果通常不能起決定作用。而享有權(quán)力的又不是“采購人員”和所謂的“相關(guān)人員”，比如采購主體業(yè)務(wù)部門負責(zé)人、行政首長、主管部門的上司等。這些人員雖不具體操作采購項目，但對政府采購交易過程和交易結(jié)果有著直接的影響，且都是舉足輕重的。從某意義上來說，這些人員的回避相對于采購人員的回避顯得更為重要。
此外，在實際的采購活動中，采購主體的預(yù)中標、成交結(jié)果還需要經(jīng)過政府采購監(jiān)督機關(guān)的審批。審批機關(guān)的承辦人和負責(zé)人不是采購人員，不屬于現(xiàn)行法律所規(guī)定的回避情形，但卻直接影響著采購結(jié)果。故筆者認為，我國的政府采購法非常有必要建立采購主體負責(zé)人和主管機關(guān)負責(zé)人的回避制度。（７）
（注：本文作者為北京市遼海律師事務(wù)所主任、高級律師）
