[ 谷遼海 ]——(2005-7-19) / 已閱8169次
政府采購價(jià)格目標(biāo)的沖突
作者：谷遼海
發(fā)表時(shí)間：2005/7/19
來源：中國經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)
http://www.cet.com.cn/20050719/GUONEI/200507192.htm
政府采購立法的主要目的之一就是要規(guī)范公共支出行為，管理好納稅人所繳納的稅金而形成的公共資金。為了使有限的公共資金能夠更好地滿足公共利益的需要，我國《政府采購法》第十七條作出了規(guī)定，即集中采購機(jī)構(gòu)進(jìn)行政府采購活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)符合采購價(jià)格低于市場(chǎng)平均價(jià)格、采購效率更高、采購質(zhì)量優(yōu)良和服務(wù)良好的要求。這是我國法律第一次對(duì)公共采購執(zhí)行機(jī)構(gòu)提出的基本要求。那么非政府集中采購機(jī)構(gòu)是否也必須執(zhí)行這樣的基本原則呢？只要代理公共采購業(yè)務(wù)，從法理上來說，答案自然是肯定的。但我國的《政府采購法》卻沒有明文規(guī)定招標(biāo)公司在代理政府采購業(yè)務(wù)時(shí)也必須符合前述要求。我們先來看一個(gè)政府采購案例，然后再進(jìn)一步進(jìn)行分析和探討。
２００４年１２月５日，供應(yīng)商武漢某工程公司在當(dāng)?shù)夭少徣藚^(qū)衛(wèi)生局的大樓裝修施工項(xiàng)目政府采購活動(dòng)中落標(biāo)，中標(biāo)公司是北京的一家建筑公司，該大樓的采購活動(dòng)系由北京的一家?guī)А爸小弊诸^的招標(biāo)公司進(jìn)行代理的。落標(biāo)供應(yīng)商認(rèn)為，本次招標(biāo)、評(píng)標(biāo)等政府采購活動(dòng)存在嚴(yán)重違規(guī)行為，其主要表現(xiàn)為：一是政府集中采購項(xiàng)目不能異地委托采購代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行代理，更不能委托北京這家以營利為目的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行代理，此項(xiàng)目應(yīng)該由湖北轄區(qū)的政府采購中心進(jìn)行代理，招標(biāo)公司無權(quán)代理；二是政府集中采購項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)執(zhí)行中標(biāo)的采購價(jià)格低于市場(chǎng)平均價(jià)格的基本原則，中標(biāo)供應(yīng)商所投報(bào)價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于質(zhì)疑供應(yīng)商所投報(bào)價(jià)格，也高于其余未能中標(biāo)的二家供應(yīng)商所投報(bào)價(jià)格。招標(biāo)公司收到質(zhì)疑供應(yīng)商的書面質(zhì)疑意見后，在法定期限內(nèi)做出了這樣的答復(fù)：其一，本次采購活動(dòng)所適用的法律是我國的《招標(biāo)投標(biāo)法》，而非政府采購法，采購人區(qū)衛(wèi)生局有權(quán)自由選擇招標(biāo)代理公司，不受地域的限制；其二，招標(biāo)公司雖然接受政府采購項(xiàng)目的委托代理，但不屬于政府集中采購代理機(jī)構(gòu)，無須執(zhí)行政府采購法所謂的“采購價(jià)格低于市場(chǎng)平均價(jià)格”的基本原則，中標(biāo)供應(yīng)商的中標(biāo)價(jià)格是經(jīng)過專家綜合評(píng)審所確定的，符合法律規(guī)定。
筆者認(rèn)為，不論是適用哪部法律，如果僅僅是采購的中標(biāo)價(jià)格異議，那么采購人和招標(biāo)公司都不存在違法之處。但我們也不能否定質(zhì)疑供應(yīng)商的非常合理的質(zhì)疑理由。這一案件給我們提出了法律思考：一是以營利為目的的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)招標(biāo)公司在代理政府采購項(xiàng)目過程中能否達(dá)到采購價(jià)格低于市場(chǎng)平均價(jià)格？二是集中采購機(jī)構(gòu)的基本原則是否也同樣適用于招標(biāo)公司？三是招標(biāo)投標(biāo)法確定中標(biāo)價(jià)格的標(biāo)準(zhǔn)是否需要與政府采購法相一致？
首先，目前要求招標(biāo)公司達(dá)到集中采購機(jī)構(gòu)的工作目標(biāo)還存在著相當(dāng)?shù)睦щy，其原因主要有，其一，不規(guī)范的收費(fèi)方式尚未有監(jiān)督的執(zhí)法主體。招標(biāo)公司的利潤來源之一是按照一定的比例向中標(biāo)供應(yīng)商收取代理費(fèi)。中標(biāo)價(jià)格越高，代理費(fèi)收入也就越高。招標(biāo)公司代理費(fèi)收取方式嚴(yán)格上來說，是不符合我國其他法律規(guī)定的。委托代理，應(yīng)該由委托人支付代理費(fèi)，也就是誰委托，誰付費(fèi)用。然而，我國的政府采購市場(chǎng)和招投標(biāo)活動(dòng)卻處于畸形狀態(tài)，是中標(biāo)、成交的供應(yīng)商向社會(huì)中介公司支付采購金額一定比例的代理費(fèi)用，這已是一個(gè)完全公開的“秘密”。對(duì)于招標(biāo)公司的不規(guī)范收費(fèi)行為，國家發(fā)改委曾出臺(tái)過一部收費(fèi)辦法的行政規(guī)章，但卻無具體的監(jiān)督執(zhí)法機(jī)關(guān)。實(shí)踐中，中標(biāo)供應(yīng)商也都很樂意地向招標(biāo)公司支付代理費(fèi)。畢竟“羊毛出在羊身上”。招標(biāo)公司的代理費(fèi)最終還是來源于國家財(cái)政資金。中標(biāo)價(jià)格越高，公共資金支出的比例也就越高。只是“曲線救國”罷了。其二，不規(guī)范的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)使然。我國大大小小從事招標(biāo)代理業(yè)務(wù)的公司（名稱各異，實(shí)質(zhì)相同，有些稱之為貿(mào)易公司）高達(dá)３０００多家，這支隊(duì)伍每年還在不斷地壯大。隨之而來的是激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。為了生存和更好地發(fā)展，招標(biāo)公司就需要不斷地在全國各地尋租，招攬代理業(yè)務(wù)，不斷地提高回扣比例。在激烈競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境下，如果采購價(jià)格壓得越低，招標(biāo)公司的獲利空間自然也就會(huì)縮小，但給介紹采購業(yè)務(wù)的權(quán)力人的回扣卻不會(huì)降低。
其次，只要從事政府采購代理活動(dòng)，集中采購機(jī)構(gòu)的基本原則應(yīng)該同樣適用于招標(biāo)公司，但須立法予以明確。我國政府采購法第十七條對(duì)集中采購機(jī)構(gòu)提出了四項(xiàng)要求，即采購價(jià)格要低于市場(chǎng)平均價(jià)格；采購效率更高；采購質(zhì)量優(yōu)良；服務(wù)良好。從前述來看，第一項(xiàng)雖然對(duì)招標(biāo)公司有一定的難度，但只要這些公司涉足政府采購的代理業(yè)務(wù)，必須遵守政府采購的行為規(guī)范。相對(duì)于第一項(xiàng)來說，后三項(xiàng)實(shí)現(xiàn)起來容易一些，只有提高采購效率，及時(shí)滿足采購人的需要，完成受委托的采購項(xiàng)目，同時(shí)保證采購質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)物有所值的目標(biāo)，提高服務(wù)意識(shí)，招標(biāo)公司的競(jìng)爭(zhēng)力和業(yè)務(wù)量才會(huì)不斷地提高和上升。
第三，法律確定的中標(biāo)原則必須一致。世界上大多數(shù)國家確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商的主要依據(jù)是供應(yīng)商所報(bào)的價(jià)格，供應(yīng)商報(bào)價(jià)越低就越具有競(jìng)爭(zhēng)力。然而，我國的公共采購卻恰恰相反。除了集中采購，幾乎所有中標(biāo)、成交供應(yīng)商所報(bào)的價(jià)格越高往往越容易獲得政府采購的蛋糕。雖然存在前述所分析的一些原因，但主要的根源還在于公共采購法律制度的錯(cuò)位。政府采購法和招標(biāo)投標(biāo)法在確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商的標(biāo)準(zhǔn)是不一致的，也是相互沖突的。前者規(guī)定集中采購確定成交供應(yīng)商的主要標(biāo)準(zhǔn)是采購價(jià)格，與國際政府采購規(guī)則基本一致；后者則不論是否為政府的集中采購，確定中標(biāo)供應(yīng)商的標(biāo)準(zhǔn)分別有兩條，即綜合評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)評(píng)審的投標(biāo)價(jià)格最低。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十一條規(guī)定，中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：（一）能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項(xiàng)綜合評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；（二）能夠滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求，并且經(jīng)評(píng)審的投標(biāo)價(jià)格最低；但是投標(biāo)價(jià)格低于成本的除外。我們?cè)趯?shí)踐中看到最多的是招標(biāo)公司以綜合評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商。法律所確定的這一評(píng)標(biāo)原則明顯帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代的特征，賦予采購主體極大的主觀隨意性和自由裁量權(quán)力，很難體現(xiàn)透明度和客觀公正原則。在實(shí)際的政府采購活動(dòng)中，采、供雙方矛盾最大也是問題最多的就是綜合評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)顯然與我國政府采購法第十七條存在嚴(yán)重沖突。
根據(jù)以上所述，為了降低公共采購的交易成本，體現(xiàn)公共采購在節(jié)約財(cái)政資金、提高公共資金使用效益方面的優(yōu)越性，我國的政府采購立法非常有必要對(duì)集中采購給予更多的關(guān)注，同時(shí)必須及時(shí)解決兩部法律在確定供應(yīng)商的采購價(jià)格方面所存在的沖突和錯(cuò)位。（１２）
（注：本文作者谷遼海為北京市遼海律師事務(wù)所主任、高級(jí)律師）
