[ 谷遼海 ]——(2005-8-2) / 已閱7743次
政府采購保證金制度需完善
作者：谷遼海
來源：中國經(jīng)濟時報http://www.cet.com.cn
發(fā)表時間：2005年8月2日星期二
在政府采購供應(yīng)商資格審查過程中，幾乎所有的采購主體都要求參加項目競爭的供應(yīng)商必須提供相應(yīng)的保證金，招標(biāo)采購文件的重要內(nèi)容之一就是保證金條款，通常又分為締約保證金和履約保證金。供應(yīng)商的投標(biāo)文件或報盤文件如果沒有對采購文件中的保證金條款進(jìn)行響應(yīng)，必將導(dǎo)致廢標(biāo)。為了保證政府采購項目順利進(jìn)行，政府采購國際規(guī)則和各國的政府采購法中，都有資金擔(dān)保的規(guī)定。然而，我國的政府采購法中卻尋找不到一個有關(guān)保證金的條款。
實踐中，用保證金條款任意處罰供應(yīng)商的現(xiàn)象非常普遍，歸還保證金的時間沒有統(tǒng)一的規(guī)定，交納保證金的數(shù)額也無統(tǒng)一的比例，且采購代理機構(gòu)尤其是以營利為目的的招標(biāo)公司都特別在乎供應(yīng)商所交納的保證金。因為預(yù)收的巨額保證金一方面可以合法地為尋租人無風(fēng)險地獲得更大的商業(yè)機會，另一方面又可長期占用巨額的保證金利息，作為自己“合法”的利潤收入。
我們可以結(jié)合實踐和相關(guān)法律來看一下政府采購中的保證金性質(zhì)和缺位情況。
首先，采購主體沒收投標(biāo)保證金無法定依據(jù)。投標(biāo)保證金不屬于定金，不能適用定金罰則。然而，幾乎所有的招標(biāo)采購文件都有沒收投標(biāo)保證金的條款。投標(biāo)保證金是投標(biāo)的擔(dān)保形式，為了保證招標(biāo)采購文件的內(nèi)容能夠得到執(zhí)行而設(shè)定的。供應(yīng)商交付投標(biāo)保證金只是獲得締約的機會，但不能確定是否能夠獲得政府采購合同。而定金屬于違約金交付定金是確保合同的履行為目的的由合同當(dāng)事人給付另一方金錢或者其他代替物。（我國《擔(dān)保法》有定金罰則。）實踐中，采購人或采購代理機構(gòu)往往將投標(biāo)保證金按定金罰則執(zhí)行，是沒有任何法律依據(jù)的。
例如，新疆維吾爾自治區(qū)政府采購中心２００５年６月７日對中標(biāo)供應(yīng)商北京瑞源大陸科技發(fā)展有限公司的一則處理決定：供應(yīng)商在自治區(qū)政府采購警用設(shè)備項目中對某產(chǎn)品投標(biāo)中標(biāo)，但在中標(biāo)１１２天后函告確認(rèn)無法執(zhí)行該項目合同，不能承擔(dān)中標(biāo)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，要求取消貴公司的中標(biāo)資格，招標(biāo)方經(jīng)研究予以同意。根據(jù)財政部《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第七十五條規(guī)定，供應(yīng)商的行為已屬違約，因此作出沒收投標(biāo)保證金等處罰內(nèi)容。案例所述的沒收投標(biāo)保證金的處罰依據(jù)是行政規(guī)章所規(guī)定的，但行政規(guī)章中的這一條款違反了處罰法定的基本原則，為無效內(nèi)容。因為我國《政府采購法》中不存在“沒收投標(biāo)保證金”的處罰條款，況且我國的政府采購合同為民事合同，不能適用行政處罰的形式。
其次，政府采購中的履約保證金不屬于定金。不論供應(yīng)商是否同意和自愿，采購主體與中標(biāo)供應(yīng)商簽訂合同時往往將投標(biāo)保證金轉(zhuǎn)為履約保證金，發(fā)生爭議時援引定金罰則。這一方面缺乏法律根據(jù)，另一方面也是屬于強制交易。雖然我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第三款規(guī)定，招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。但這部法律沒有規(guī)定這里的履約保證金的性質(zhì)，也未指引適用我國《擔(dān)保法》、《合同法》中的定金罰則。筆者認(rèn)為，招標(biāo)投標(biāo)法僅對中標(biāo)供應(yīng)商規(guī)定履約保證金的內(nèi)容，而對招標(biāo)采購人卻沒有規(guī)定相應(yīng)的責(zé)任，是違反民事合同公平原則的，與我國政府采購法第四十三條存在抵觸。有關(guān)的行政規(guī)章似乎意識到了這一點，對于履約保證金作了擴大解釋。２００３年３月８日，國家發(fā)改委、建設(shè)部、鐵道部、交通部、信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、中國民用航空總局七部委局聯(lián)合頒布的《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》（以下簡稱《辦法》）第八十五條規(guī)定，招標(biāo)人不履行與中標(biāo)人訂立的合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還中標(biāo)人的履約保證金。筆者認(rèn)為，《辦法》中的履約保證金相當(dāng)于定金罰則，但與《擔(dān)保法》和司法解釋的有關(guān)規(guī)定存在抵觸。此外，工程招標(biāo)采購目前還不屬于我國現(xiàn)行的政府采購法所適用的范圍。
政府采購中的保證金應(yīng)該通過立法予以規(guī)范。不論是投標(biāo)保證金還是履約保證金，具體數(shù)額比例、返還日期、權(quán)利義務(wù)等必須有明確的法律規(guī)范，從而才具有可操作性。未來的政府采購法修改時，可以借鑒《辦法》的內(nèi)容制訂。根據(jù)《辦法》第三十七條規(guī)定，招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金。投標(biāo)保證金除現(xiàn)金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票。投標(biāo)保證金一般不得超過投標(biāo)總價的百分之二，但最高不得超過八十萬元人民幣。投標(biāo)保證金有效期應(yīng)當(dāng)超出投標(biāo)有效期三十天。投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件要求的方式和金額，將投標(biāo)保證金隨投標(biāo)文件提交給招標(biāo)人。投標(biāo)人不按招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)保證金的，該投標(biāo)文件將被拒絕，作廢標(biāo)處理。（１４）
（注：本文作者谷遼海為北京市遼海律師事務(wù)所主任、高級律師）
