[ 馮明超 ]——(2005-9-1) / 已閱27702次
貪污罪若干疑難問題的司法認定
作者：馮明超
對于貪污罪，盡管最高人民法院和最高人民檢察院曾先后發(fā)布了一系列司法解釋和其他規(guī)范理文件。這些文件對有關刑法規(guī)范所作的詮釋，大大增強了刑法的操作性，消除了刑事司法實務中不少分歧。但不可能涵蓋案件的全部問題。筆者結合自已在全國部分高級人民法院代理的重大貪污犯罪案件中出現(xiàn)的疑難爭議進行探討，以期有助于司法實務。
一、貪污中“利用職務之便”的含義
貪污中的“利用職務之便” 只能是指行為人利用其職責范圍內主管、管理、經手公共財物的便利條件，假借執(zhí)行職務的形式非法占有公共財物，而不是利用與職權無關的，僅因工作關系的某些方便條件。如因工作關系而熟悉作案環(huán)境，憑借工作人員身份進出某些場所、較易接近作案目標，或者因為熟悉操作規(guī)程等方便條件，不是貪污罪中“利用職務之便” 。應當注意的是:如果具體事務并非其職權范圍內，則談不上“利用職務的便利”，當然不能以受賄罪論處。
例如，李平系某銀行外勤人員，以高息存款為誘鉺，誘使關某將其公司的500萬元人民幣存入本行，并約定: 當場支付高息18萬元，關某留下其公司的財務印鑒和個人印鑒。后李平指使他人購買空白支票，填寫500萬元轉帳支票，并加蓋存放己處的公司財務印鑒和關某印鑒，冒充該公司人員到銀行轉走，揮霍殆盡。公訴機關以李平構成貪污罪起訴，理由是: 被告人李平身為銀行中從事公務的國家工作人員，利用自已在銀行工作的便利條件，誘使他人將巨額資金存入銀行，采用非法手段將存款轉走占為已有，符合貪污罪的構成特點。法院審理認為: 李平的職責是外勤，雖然能為存貸業(yè)務起一定作用。但被告人李平畢竟不負責存貸款業(yè)務，將存款轉走必須經過信貨員的職務行為才能實現(xiàn)。被告人李平將存款騙走是指使他人冒充公司工作人員實現(xiàn)的，只是利用其熟悉銀行存貸操作規(guī)程的便利條件而為，并沒有利用主管、管理存貸的便利條件，事實上，被告人李平沒有利用主管、管理存貸的職權，故二審法院以票據(jù)詐騙罪定罪處刑。
二、關于貪污犯罪的主體
（一）國家機關工作人員的認定
刑法中所稱的國家機關工作人員，是指在國家機關中從事公務的人員，包括在各級國家權力機關、行政機關、司法機關和軍事機關中從事公務的人員。
根據(jù)有關立法解釋的規(guī)定，在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，視為國家機關工作人員。在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）以上中國共產黨機關、人民政協(xié)機關中從事公務的人員，司法實踐中也應當視為國家機關工作人員。
（二）國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員的認定
所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會會團體中從事組織、領導、監(jiān)督、管理等工作，都可以認定為國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員。如國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到國有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領導、監(jiān)督、管理等工作的人員，應當以國家工作人員論。國有公司、企業(yè)改制為股份有限公司后，原國有公司、企業(yè)的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國有投資主體行使監(jiān)督、管理職權的人外，不以國家工作人員論。
（三）“其他依照法律從事公務的人員”的認定
刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”應當具有兩個特征：一是在特定條件下行使國家管理職能；二是依照法律規(guī)定從事公務。具體包括：（１）依法履行職責的各級人民代表大會代表；（２）依法履行審判職責的人民陪審員；（３）協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會等農村和城市基層組織人員；（４）其他由法律授權從事公務的人員。
（四）關于“從事公務”的理解
從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。公務主要表現(xiàn)為與職權相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產等活動，屬于從事公務。那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務。
三、“非法占有”的判斷
司法實踐中，如何判斷行為人是否具有非法占有的主觀故意，一是要查被告人的口供；二是通過客觀行為來分析，如動用公款的手段、對帳目的處理、公款的用途，是否有歸還能力？是不想還還是不能還？如采用支取公款不記帳，銷毀支票存根和銀行對帳單的手段將自已經管的巨額公款支出使用，雖然部分公款被揮霍，但沒有采取平帳或銷毀帳目等其他手段改變公款的所有權，此后還陸續(xù)歸還少部分，這就表明被告人無非法占有的主觀故意，應認定為挪用公款罪，不是貪污罪。
四、關于貪污罪既遂與未遂的認定
貪污罪是一種以非法占有為目的的財產性職務犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產罪一樣，應當以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標準。對于行為人利用職務上的便利，實施了虛假平賬等貪污行為，但公共財物尚未實際轉移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應當認定為貪污未遂。行為人控制公共財物后，是否將財物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認定。
五、公款的認定
筆者認為，應當全面理解刑法，把握公款的含義。刑法第184條第2款規(guī)定：國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。刑法第271條第2款規(guī)定：國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。因此，這里的“公款”不僅限于純粹國有性質的資金，私有性質的資金同樣也可以成為貪污罪的對象。
黨政機關、國有公司、企業(yè)或者其他國有單位違反國家收取的各類費用，雖然屬亂收費，但因是以單位名義收取的，仍視為公款。
案例: 貪污亂收的費，是否構成貪污罪？
討論： 點招費是否侵害了國家財產，還是學生的私有財產？四川省高級法院認為，點招費屬于國家明令禁止的收費，系非法收入，但該費是以商專學校名義收取的，應視為原商專的公共財物，即公款。兩被告侵犯了公共財物所有權。
成都市中級人民法院認為尚榮多、李域明身為國家事業(yè)單位中從事公務的人員，利用負責學校招生工作之便，共同貪污點招費20萬元。共同貪污犯罪中，尚榮多系招生工作負責人，起主要作用，是主犯；李域明起輔助作用，是從犯。尚榮多個人貪污5萬元，參與共同貪污20萬元，李域明參與共同貪污20萬元，均應處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，但簽于尚榮多所得贓款已被追回，能夠如實供述基本犯罪事實，量刑時可酌定從輕處罰；李域明是從犯，所得贓款已被追回，認罪態(tài)度好，應當減輕處罰。據(jù)此判決:尚榮多犯貪污罪，判處有期徒刑十年；李域明犯貪污罪，判處有期徒刑六年。
四川省高級法院認為點招費屬國家明令禁止的亂收費，系非法收入，但該費是以原商專的名義向招收的新生收取的，應視為原商專的公共財產，亂收費的性質不影響罪名的成立。四川省高級法院還認為，學校校務會專題研究規(guī)定：對招生中有突出貢獻的，要進行獎勵，文件是合法的。但不能證明二人未經審批程序，私自從點招費中提取人民幣20萬元并分得的行為就是合法的。二審裁定:駁回上訴，維持原判。
六、國家工作人員與非國家工作人員勾結共同非法占有單位財物行為的認定
對于國家工作人員與他人勾結，共同非法占有單位財物的行為，按照《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》的規(guī)定：行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。在公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為已有的，按照主犯的犯罪性質定罪。司法實踐中，如果根據(jù)案件的實際情況，各共同犯罪人的共同犯罪中的地位、作用相當，難以區(qū)分主從犯的，可以貪污罪定罪處罰。
七、關于企業(yè)性質的認定
某些企業(yè)的性質僅從營業(yè)執(zhí)照上看登記為國有或集體所有制性質，但實際上并無財產投入，只提供登記所需的證明文件，由個人承包經營，收取管理費，其債權債務也由承包個人承擔，對這類企業(yè)名為國有或集體實為個人經營，應認定為私營企業(yè)。
在司法實踐中遇到: 國有企業(yè)甲申請開辦乙企業(yè)，在申請設立過程中，甲為乙支付登記費一萬元，向土地管理部門支付管理費一萬元等部分費用。如果乙企業(yè)又向甲企業(yè)出具了借據(jù)及還款手續(xù)，能證實兩單位間有資金借貸往來，但無證據(jù)證明是甲企業(yè)為乙企業(yè)的投資，針對這種情況不能認定乙企業(yè)是公有制性質。
例如，被告人張君，男，44歲，某國有公司經理。一審以挪用公款罪判處被告人有期徒刑五年。二審法院認為: 張君雖然以個人名義注冊登記電子廠的，但本案的大量事實證實，成立電子廠是經該公司集體研究后作出的決定(筆者注: 應有會議紀要、文件等證據(jù)支持其觀點)，是在取得了上級行政主管部門同意后辦理的相關手續(xù)，并非張君個人的決定。從電子廠的資金來源、職工組成、生產場地利潤分配、管理經營方式及挪用款款的用途等各方面證據(jù)來看，均不證明電子廠為張君個人所有。故一審判決僅根據(jù)該廠在工商營業(yè)執(zhí)照中以記載認定電子廠屬個體性質，證據(jù)不足。
挪用公款罪的主要特征是挪用公款歸個人使用。張君在擔任國有公司經理職務期間，將公款劃拔到名為個體實為集體的其他企業(yè)使用，雖情況屬實，但其本人并沒有從中謀取私人利益，其行為不符合刑法規(guī)定的挪用公款罪構成要件，不構成挪用公款罪。
又如， 陳發(fā)友，男，廣東某國有總公司下屬分公司的法定代表人，經理。2000年1月接總公司的指示，因分公司債務過大，為了甩掉債務包袱，要陳發(fā)友先成立一個有限責任公司，把分公司的優(yōu)質資產轉移到新成立的公司。2002年5月經工商局批準，以分公司的全體在崗職工均為新公司的股東成立了華龍有限責任公司，陳發(fā)友為法定代表人，該公司經理。2002年7月陳發(fā)友指使分司的會計將分公司230萬元轉移至華龍公司。市檢察院認為，陳發(fā)友利用職務之便，將分公司的大量公款借給華龍公司使用，觸犯了刑法第三百八十四條，構成挪用公款罪，并追回全部贓款。一審判處有期十五年。
二審，聘請我為其辯護人。經過閱卷、會見被告人，到有關部門收集了華龍公司系陳發(fā)友根據(jù)上級主管機關決定成立的，也是按總公司的要求將分公司的款項轉移到華龍公司帳上的新證據(jù)，雖然是陳發(fā)友具體實施的，但不是陳發(fā)友個人行為。辯護人還認為一是公司成立后陳發(fā)友也未進行個人經營活動；二是從該公司設立后的帳目看也只是用于轉移應收款；三是分公司和華龍公司的所有員工都是一樣的，形式上是兩個所有制不同的公司，但實際上是一個公司，即是典型的一套班子兩塊牌子。因此，將分公司的應收款轉入華龍公司，實際上是在一個公司自身的體內循環(huán)，不符合挪用公款罪的客觀構成要件，陳發(fā)友不構成犯罪。二審法院采信了我的辯護意見，改判為無罪。
八、國有企業(yè)承包活動中的貪污罪的認定
在現(xiàn)代企業(yè)管理中，經營承包方式很多，總的來講分兩大類。
第一類是目標承包。承包人沒有資金的投入，利用原企業(yè)的員工和資產，約定承包人每年要完成一定數(shù)額的利潤基數(shù)，完不成要懲罰多少；完成該基數(shù)要給一定的獎勵，超過該基數(shù)的部分分段按比例提成。對這種經營方式，承包人采取不正當手段提取資金歸個人所有的，應認定為貪污罪。但在貪污數(shù)額上應扣除合同約定歸已的部分。
如，甲為某國有公司經理，經董事會決定與甲簽訂了承包經營合同，約定甲在2000年年底至2004年年底承包期內，須上交利潤總額850萬元，其中2000年度上交300萬元，以后每年度各上交利潤150萬元。完成利潤指標后可獲獎勵10萬元，超額完成部分的35％，由甲支配獎勵自已及其他有功人。但甲為了獲取非法利益，故意向其公司董事會少報上年度利潤，使承包指標過低。某高級人民法院二審認為董事會在不明真相的情況下，決定與甲簽訂了承包經營合同，違背了簽約主體的真實意志，應認定承包經營合同無效。因此，甲無權使用公司利潤余額，將利潤轉走是一種非法占有行為，屬于貪污犯罪行為。對于貪污犯罪的具體數(shù)額，雖然隱瞞了實際經營情況和有侵吞公款的犯罪事實，但不能因此否認董事會事先有關甲完成利潤指標后享有支配獎勵款規(guī)定的有效性，甲將其公司的利潤非法轉移到自已開設的單位，包含了可由其支配的獎勵款2082141元，應扣除。
第二類是一次性包死。合同約定承包人無論虧盈每年均向企業(yè)上交管理費或利潤，上交后有盈余的歸承包人所有或由承包人處理，企業(yè)不再提成；虧損了，企業(yè)不補不降，由承包人承擔虧損和對外的全部債權債務。針對這種輕營方式，只要承包人依約交足管理費或利潤的，既使采取虛報冒領等侵占手段，不得定貪污罪。
非法占有的主觀故意的判斷
九、挪用公款轉化為貪污的認定
挪用公款與貪污的主要區(qū)別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否轉化為貪污，應按主客觀相一對的原則。在司法實踐中，具有以下情形之一的，可以認定行為人具有非法占有公款的目的。
1、根據(jù)高法《關于審理挪用公款案件具體應用法律若中問題的解釋》第六條的規(guī)定，行為人攜帶挪用的公款潛逃的，對其攜帶挪用的公款部分，以貪污定罪處罰。
2、行為人挪用公款后采取虛假發(fā)票平帳、銷毀有關帳目手段，使挪用的公款已難以在單位財務帳目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污定罪處罰。
3、行為人截取單位收入不入帳，非法占有，使所占有的公款難以在單位財務帳目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污定罪處罰。
4、有證據(jù)證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的，應當以貪污定罪處罰。
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