[ 谷遼海 ]——(2005-8-23) / 已閱10212次
政府采購招標(biāo)文件亟須規(guī)范
作者：谷遼海
來源：中國經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)
http://finance.sina.com.cn
時(shí)間：2005年8月23日
招標(biāo)文件俗稱“標(biāo)書”，既是投標(biāo)供應(yīng)商編制投標(biāo)文件的依據(jù)，也是評(píng)標(biāo)專家評(píng)判供應(yīng)商是否合格的準(zhǔn)繩，同時(shí)，也是采購人與中標(biāo)供應(yīng)商簽訂合同的基礎(chǔ)。因此，人們稱“標(biāo)書”為整個(gè)政府采購活動(dòng)的憲章和行動(dòng)綱領(lǐng)。
采購人或采購代理機(jī)構(gòu)通過招標(biāo)方式采購的，都必須編寫“標(biāo)書”，闡明需要采購貨物、工程和服務(wù)的性質(zhì)，向供應(yīng)商通報(bào)招標(biāo)程序?qū)⒁罁?jù)的規(guī)則和程序、商務(wù)資格和技術(shù)規(guī)格、評(píng)標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)和方法、授標(biāo)的條件等內(nèi)容。倘若對(duì)“標(biāo)書”的內(nèi)容只響應(yīng)了一部分或未能全部響應(yīng)，投標(biāo)供應(yīng)商將承擔(dān)被廢標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)。
由于“標(biāo)書” 在整個(gè)采購過程中有著舉足輕重的作用，凡是實(shí)施公共采購制度的國家和地區(qū)，無一例外地在其法律中對(duì)“標(biāo)書”的內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)規(guī)范，以明確采、供雙方的權(quán)利義務(wù)。然而，我國的《政府采購法》卻沒有一個(gè)條款規(guī)定“標(biāo)書”所應(yīng)具備的內(nèi)容。《招標(biāo)投標(biāo)法》雖有規(guī)定，但也是非常籠統(tǒng)。由此，“標(biāo)書”為采購人尤其是以營利為目的的招標(biāo)公司“合法”地賺取納稅人的錢財(cái)提供了一個(gè)巨大的舞臺(tái)。
“標(biāo)書”中的技術(shù)規(guī)格無法定標(biāo)準(zhǔn)
不論是我國的《招標(biāo)投標(biāo)法》還是《政府采購法》，都沒有明確規(guī)定采購對(duì)象所應(yīng)具備的技術(shù)要求。實(shí)踐中，采購人或采購代理機(jī)構(gòu)在撰寫“標(biāo)書”時(shí)或多或少對(duì)某一注冊(cè)商標(biāo)的品牌情有獨(dú)鐘，在汽車、ＩＴ、醫(yī)療器械等貨物的政府采購領(lǐng)域里表現(xiàn)得特別突出。對(duì)此，我們往往援引禁止歧視條款來提出質(zhì)疑。然而有些隱形的傾向，非專業(yè)人士往往是難以判別的。為此，立法機(jī)關(guān)非常有必要借鑒國際慣例。
ＷＴＯ《政府采購協(xié)議》對(duì)采購對(duì)象的技術(shù)要求是這樣規(guī)定的：擬訂、采納或適用說明所購產(chǎn)品特征的技術(shù)要求，諸如質(zhì)量、性能、安全度、試驗(yàn)及試驗(yàn)辦法、符號(hào)、術(shù)語、包裝、商標(biāo)及標(biāo)簽，采購實(shí)體規(guī)定的合格證明要求，既不得故意給國際貿(mào)易設(shè)置障礙，也不得在實(shí)際上給國際貿(mào)易設(shè)置不必要的障礙。如果合適的話，采購實(shí)體規(guī)定的技術(shù)要求：應(yīng)是性能方面而不是設(shè)計(jì)方面的；應(yīng)以國際標(biāo)準(zhǔn)、國家技術(shù)規(guī)定或公認(rèn)的國家標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)。除非無法準(zhǔn)確、清楚地說明采購要求，或有“相當(dāng)于”這類措辭，否則不應(yīng)要求或提及商標(biāo)或名稱、專利權(quán)、設(shè)計(jì)或型號(hào)、具體的原產(chǎn)地或生產(chǎn)者。對(duì)于“標(biāo)書”采購對(duì)象的技術(shù)要求，聯(lián)合國國際貿(mào)易法律委員會(huì)在其１９９４年第２７屆年會(huì)上通過的《貨物、工程及服務(wù)的采購的示范法》也有類似的大篇幅描述。可見，法律對(duì)采購權(quán)力進(jìn)行相應(yīng)的嚴(yán)格限制是非常有必要的。
“標(biāo)書”中充斥強(qiáng)制性交易條款
實(shí)踐中的“標(biāo)書”參差不齊、五花八門，不論是什么樣級(jí)別的采購人，也不管是多大的招標(biāo)公司，盡管標(biāo)書制作得非常規(guī)范和精致，但其內(nèi)容無一例外地都帶有強(qiáng)制性交易條款。例如，北京一家“中”字頭的招標(biāo)公司，在其“標(biāo)書”中規(guī)定：“采購人有權(quán)取消本次采購，對(duì)受影響的供應(yīng)商不承擔(dān)任何責(zé)任，也無義務(wù)向受到影響的供應(yīng)商解釋采取這一行動(dòng)的理由。無論在何種情況下，供應(yīng)商必須承擔(dān)由于參與本次采購而產(chǎn)生的一切費(fèi)用。”又如，北京現(xiàn)代沃爾經(jīng)貿(mào)有限責(zé)任公司訴國家財(cái)政部案件：國家發(fā)改委的合作伙伴國信招標(biāo)有限責(zé)任公司代理采購人的“標(biāo)書”中規(guī)定，采購代理費(fèi)和中標(biāo)服務(wù)費(fèi)由中標(biāo)人支付，如不能在“標(biāo)書”規(guī)定時(shí)間支付，投標(biāo)保證金將被沒收。筆者認(rèn)為，由于供應(yīng)商沒有委托招標(biāo)公司進(jìn)行代理，采購代理費(fèi)應(yīng)該由委托人來支付，中標(biāo)服務(wù)費(fèi)同樣也是采購代理費(fèi)，也必須由采購人支付。巧立名目設(shè)立的兩項(xiàng)費(fèi)用分別向中標(biāo)供應(yīng)商收取是沒有任何法律依據(jù)的。
“標(biāo)書”的價(jià)格幾乎不受任何限制
標(biāo)書習(xí)慣上都是由通用和專用兩部分組成，通用部分有固定的格式，包括“標(biāo)書”的必備條款，專用部分就是指本次招標(biāo)采購對(duì)象所應(yīng)具備的技術(shù)要求條款。我們的招標(biāo)公司一般都備有標(biāo)書的電子文檔，稍加修改就可打印出來使用。故一份標(biāo)書雖然很厚，但其成本價(jià)最多也就２０余元，然而到了招標(biāo)公司的手中，其售價(jià)就可以高達(dá)數(shù)千元。每當(dāng)政府采購的招標(biāo)信息在媒體上一公布，招標(biāo)公司的“標(biāo)書”一夜之間很快便成了“洛陽紙貴”的搶手貨。如前不久發(fā)生的全國首例政府采購行政訴訟案，國家發(fā)改委的代理機(jī)構(gòu)中國遠(yuǎn)東國際貿(mào)易總公司向投標(biāo)供應(yīng)商北京現(xiàn)代沃爾經(jīng)貿(mào)有限責(zé)任公司銷售的標(biāo)書價(jià)格就是每份人民幣２０００元。同樣，原告也是以相同的價(jià)格向國信招標(biāo)有限責(zé)任公司購買“標(biāo)書”的。近兩年，標(biāo)書的價(jià)格一直是居高不下。例如，２００４年５月，深圳寶安區(qū)一家建設(shè)單位在一起市政道路工程招標(biāo)中，每套“標(biāo)書”賣到６０００元至８０００元不等的高價(jià)，２９６家施工單位參與了本次工程采購的投標(biāo)，招標(biāo)公司僅發(fā)售標(biāo)書就收取了１９４．２萬元，后經(jīng)查處，建設(shè)單位退還１４６．８萬元非法所得。值得一提的是，非營利為目的各級(jí)政府采購中心所售的標(biāo)書價(jià)格較低，５０元、幾百元的都有，有些政府采購中心是免費(fèi)向供應(yīng)商提供紙質(zhì)或電子版的標(biāo)書。
“標(biāo)書”中普遍存在排擠“國貨”的現(xiàn)象
由于《政府采購法》對(duì)于采購人或采購代理機(jī)構(gòu)采購“洋貨”的行為沒有規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，導(dǎo)致采購主體追“洋貨”成為一種時(shí)髦。例如，最近在四川、安徽等地發(fā)生的國家公共衛(wèi)生醫(yī)療救治體系項(xiàng)目中指定采購“洋貨”事件。質(zhì)疑供應(yīng)商北京普利生集團(tuán)稱，他們是一家高科技企業(yè)集團(tuán)，產(chǎn)品都進(jìn)入了歐洲等國際市場(chǎng)，不論是價(jià)格還是產(chǎn)品質(zhì)量，他們都比“日貨”更有競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，但卻無緣進(jìn)入四川、安徽等地的政府采購市場(chǎng)。投訴供應(yīng)商認(rèn)為，安徽省政府采購中心２００５年７月發(fā)布的《安徽省公共衛(wèi)生專項(xiàng)資金醫(yī)療器械采購項(xiàng)目》的招標(biāo)文件在技術(shù)規(guī)格中規(guī)定，第十三包“凝血儀”使用日本原裝進(jìn)口。“標(biāo)書”的這種明確指定顯然是歧視“國貨”行為。筆者認(rèn)為，投訴供應(yīng)商的理由是成立的，根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，類似前述行為即使采購合同已經(jīng)成立，國內(nèi)的潛在供應(yīng)商也可以無效合同為由提出主張。
總之，上面所提出的問題只是“標(biāo)書”的冰山一角，現(xiàn)行的“標(biāo)書”缺乏一個(gè)統(tǒng)一的行為規(guī)范和統(tǒng)一范本，采、供雙方在采購過程中的權(quán)利義務(wù)還需要立法予以明確規(guī)范。從而使招標(biāo)文件能夠真正成為整個(gè)政府采購活動(dòng)的行動(dòng)指南，以增強(qiáng)采購程序透明度，以接受來自各方的監(jiān)督。（１７）
(注：本文作者為北京市遼海律師事務(wù)所主任、高級(jí)律師)
