[ 王晉剛 ]——(2005-8-23) / 已閱12837次
專利申請“八項注意”
王晉剛
專利“生產(chǎn)”的最后一道工序是專利申請，因為專利與著作權(quán)不同，一旦創(chuàng)作完成，法律就會自動保護(hù)。專利是鼓勵社會創(chuàng)新的一種工具，所以法律保護(hù)的力度非常大，也就是因為這個原因，國家對發(fā)明人獲得專利的數(shù)量和質(zhì)量都加以嚴(yán)格的控制，一面專利泛濫，反而對社會創(chuàng)新構(gòu)成阻礙。專利申請的過程比較復(fù)雜，其間也牽涉到企業(yè)的各種利益考慮，所以需要細(xì)細(xì)探討。
申請前應(yīng)思考的問題
1.是否屬于專利保護(hù)的對象及范圍？
中國的專利有三種：發(fā)明，對產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案；實用新型，對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或其結(jié)合所提出的適于應(yīng)用的新的技術(shù)方案；外觀設(shè)計：對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所作出的富有美感并適用于工業(yè)上的新設(shè)計。
每一種專利都有其特定的保護(hù)對象，例如，實用新型的保護(hù)范圍比專利要小的多，首先是創(chuàng)新的方法不能申請，其次是沒有一定形狀和構(gòu)造的產(chǎn)品不能申請。知識產(chǎn)權(quán)局曾經(jīng)發(fā)過一個公告，列舉了8種不能申請實用新型專利的情況：各種方法、產(chǎn)品的用途；無確定形狀的產(chǎn)品，如氣態(tài)、液態(tài)、粉末狀、顆粒狀的物質(zhì)或材料；單純材料替換的產(chǎn)品，以及用于不同工藝生產(chǎn)同樣形狀、構(gòu)造的產(chǎn)品；不可移動的建筑物；僅以平面圖案設(shè)計為特征的產(chǎn)品，如棋、牌等；由兩臺或者兩臺以上的儀器或設(shè)備組成的系統(tǒng)，如電話網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)、上下水系統(tǒng)；單純的線路，如純電路、氣動流線圖、工作流程圖、平面配置圖等；直接作用于人體的電、磁、光、聲、放射或其組合的醫(yī)療器具。
另外，也須注意是否為法定不予專利的標(biāo)的，如科學(xué)發(fā)現(xiàn)、智力活動的規(guī)則和方法、疾病的診斷和治療方法、動物和植物品種、用原子核變換方法獲得的物質(zhì)等。
2. 是否具備專利的三性，即實用性、新穎性、創(chuàng)造性。
這三性是所有專利技術(shù)必須具備的，但也是最難把握的，就是專利局也經(jīng)常出錯，更不用說一般的專業(yè)人員了。雖然難以把握，但是在申請專利前還是自己先行判斷為好，免得浪費財力和時間。
3. 是否具有市場前景或產(chǎn)業(yè)化價值？
企業(yè)專利管理機(jī)構(gòu)必須預(yù)測、分析該技術(shù)方案可能創(chuàng)造的市場前景、經(jīng)濟(jì)效益，再做出是否申請的決策。如果出于企業(yè)戰(zhàn)略上的考慮而不想很快實施，或者市場前景與投資效益不明，那就要考慮有沒有進(jìn)行專利儲備的必要。
每個企業(yè)在產(chǎn)品創(chuàng)新中都會同時生產(chǎn)很多“副產(chǎn)品”，這些專利有時候與企業(yè)的核心產(chǎn)品無關(guān)，但是前途非常，這時候就要看企業(yè)的專利管理人員的視野了。施樂公司曾經(jīng)作出了很多歷史性的創(chuàng)造，如窗口軟件、電腦圖像處理軟件等，但是，正在復(fù)印機(jī)市場獲取高額壟斷利潤的施樂不屑一顧，沒有為這些軟件申請專利，更沒有想到去生產(chǎn)這些產(chǎn)品。結(jié)果是產(chǎn)生了微軟、蘋果這樣的電腦巨人。
4.可能獲準(zhǔn)的專利的防衛(wèi)力度有多大？
如果你申請并獲得了該技術(shù)的專利，那該專利能獲準(zhǔn)的申請專利保護(hù)范圍有多大？舉例說，是整個茶杯還是僅僅是茶杯的把柄？相對于在先技術(shù)與他人已有或已申請公開的專利，你的專利的“勢力范圍”有多寬？他人回避該專利范圍的難易度有多高？你的專利阻卻他人進(jìn)行“繞過”的力道有多強(qiáng)？
同樣，企業(yè)也沒必要為技術(shù)圍墻特別高的技術(shù)申請專利，因為這些技術(shù)“自己能夠保護(hù)自己”，不必要冒公開技術(shù)秘密的危險，也沒必要支付額外的申請維護(hù)專利的費用。
最需要保護(hù)的是簡單的技術(shù)方案，特別是那些創(chuàng)造投入高，技術(shù)門檻低的技術(shù)。日立自動氣流傳感器從技術(shù)的角度看很容易被競爭對手所復(fù)制，所以他們?yōu)樽约旱膫鞲衅魃暾埩藢＠５渌久靼兹樟⑸暾埩嗽S多核心專利權(quán)，因此不敢直接盜用日立的技術(shù)進(jìn)行仿制，他們只能尋求更為復(fù)雜的方法繞過日立的專利權(quán)，這樣他們的氣流傳感器價格高、質(zhì)量差，市場競爭力就較弱，最后只能是日立產(chǎn)品的伴舞者，幫著日立開疆拓土，蠶食邊緣市場。
5. 專利披露的范圍應(yīng)該是多寬？
也就是說專利申請公開后可能透露多少技術(shù)秘密？技術(shù)披露不足不能獲得專利保護(hù)，即使獲得也面臨被撤銷的風(fēng)險。愛迪生的燈泡專利就碰到過這樣的尷尬。當(dāng)時他指控他人侵權(quán)，法官便讓他按照自己專利披露的信息現(xiàn)場生產(chǎn)一個燈泡，結(jié)果愛迪生失敗了。但專利說明書公開技術(shù)秘密太多又易于被他人抄襲仿冒，所以，一般的專利權(quán)人在申請專利之外都保留了一定的技術(shù)秘密。當(dāng)然，在符合法律要求的前提下，技術(shù)秘密披露越少越好，最主要是要避免泄漏關(guān)鍵的技術(shù)秘密。
另外，還要考慮專利公開之后，對目前和潛在的競爭對手相關(guān)的技術(shù)開發(fā)有多大的幫助？如果競爭對手在這方面的技術(shù)開發(fā)尚處于蒙昧狀態(tài)，那就沒必要申請專利，有些專利技術(shù)是一點就透的，特別是對生產(chǎn)研究相關(guān)產(chǎn)品的競爭對手來說；但是，如果競爭對手的技術(shù)已經(jīng)日漸成熟，那就要趕快提起專利申請。這樣，專利申請問題其實轉(zhuǎn)化成了一個企業(yè)信息情報體系的問題。
6.專利申請是否與有關(guān)的技術(shù)合同互相抵觸？
任何技術(shù)導(dǎo)向型企業(yè)都簽訂有各種技術(shù)合同，如技術(shù)合作開發(fā)合同、技術(shù)許可合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同等等。微軟就曾經(jīng)禁止合作廠商為安裝了WINDOWS操作系統(tǒng)的硬件設(shè)備申請專利，直到最近才解了禁。
所以，在申請專利前，專利管理部門必須檢查已有的技術(shù)合同，看是否有抵觸或不利于與他人簽訂的技術(shù)交流、授權(quán)或銷售合同的執(zhí)行。
7. 成本效益分析
申請專利的目的是獲得壟斷的客戶和市場，不是“為專利而專利”或者“為技術(shù)而專利”。所以在專利申請前，專利管理部門要會同財務(wù)部門檢查成本問題，看企業(yè)有無足夠的資金申請并維護(hù)、經(jīng)營該項專利。企業(yè)要避免盲目申請專利，對大企業(yè)尤其如此，因為他們有成百上千的專利，實施率很低，而專利的申請、每年的年費，以至專利授權(quán)、專利訴訟、專利管理都需要支付大量的資金，申請國際專利更是費資不菲。如果申請不當(dāng)，原來看好的專利有可能變成純粹的成本支出，這也就是美國大公司最注重專利管理的原因。
8. 能不能用更經(jīng)濟(jì)的方式來保護(hù)？
例如能否以著作權(quán)、商業(yè)或技術(shù)秘密來保護(hù)，因為這些保護(hù)的方式成本要低得多。 進(jìn)一步講，有些技術(shù)用技術(shù)秘密的方法保護(hù)跟恰當(dāng)，如祖?zhèn)髅胤�，可口可樂的飲料配方等�?br>
在日本西部的新廠開始生產(chǎn)液晶電視的Sharp，則已經(jīng)采取若干極端的措施，以防范技術(shù)外流。該公司的龜山廠禁止訪客，嚴(yán)防重要的工程師身分外泄，也不準(zhǔn)員工在廠內(nèi)使用照相手機(jī)。對于某些特定產(chǎn)品，它甚至選擇不申請專利，因為擔(dān)心在申請專利的過程和文書中，會讓競爭對手打探到這些獨門技術(shù)的線索。
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