[ 張喜亮 ]——(2005-8-31) / 已閱38217次
3. 關于勞動合同解除問題
《勞動法》第二十四條規定：“經勞動合同當事人協商一致，勞動合同可以解除。” 第二十八條規定：“用人單位依據本法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規定解除勞動合同的，應當依照國家有關規定給予經濟補償。”對此勞動部則把《勞動法》第二十八條關于第二十四條的規定做出了縮小解釋。勞動部1994年12月發布的《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第五條規定：“經勞動合同當事人協商一致，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應根據勞動者在本單位工作年限，每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金，最多不超過十二個月。工作時間不滿一年的按一年的標準發給經濟補償金。”根據這個規定，由勞動者提出解除勞動合同，雙方當事人協商解除勞動合同的，在執行中則多不給勞動者以經濟補償。其實這是違法《勞動法》第二十八條之本意的，但是，由于行政權利的不可抗的特性，致使勞動法的精神貫徹執行較難。
類似的情況還有第三十一條。《勞動法》規定：“勞動者解除勞動合同，應當提前三十日以書面形式通知用人單位。”該規定的本意是賦予勞動者辭職權，這既是程序條款也是實質性條款，即勞動者單方解除勞動合同的充分必要條件。然而，《勞動部辦公廳關于勞動者解除勞動合同有關問題的復函》（勞辦發[1995]324號）對此則做出這樣的解釋：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件。勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，解除勞動合同，無需征得用人單位的同意。超過三十日，勞動者向用人單位提出辦理解除勞動合同的手續，用人單位應予辦理。但勞動者違反勞動合同有關約定而給用人單位造成經濟損失的，應依據有關法律、法規、規章的規定和勞動合同的約定，由勞動者承擔賠償責任。”勞動部的這個解釋應當說是矛盾的，從而限制了勞動者的合法辭職權。首先承認了《勞動法》第三十一條屬于勞動者單方解除勞動合同的充分必要條件，同時有規定“勞動者違法勞動合同有關約定而給用人單位造成經濟損失的”由勞動者承擔賠償責任。勞動合同期限未到而辭職，這本是就是違反勞動合同約定的行為，由此而造成“經濟損失”則需要勞動者承擔賠償責任，那么，事實上勞動者的合法辭職權就這樣北剝奪了，在司法實踐中類似情形導致勞動者無法行使《勞動法》賦予的權利的案件比比皆是。《勞動法》規定勞動者單方解除勞動合同須提前30日，這實際上就是避免給用人單位帶來損失的充分條件。
4. 邏輯問題
《勞動法》第二十七條規定：“用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難，確需裁減人員的，應當提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經向勞動行政部門報告后，可以裁減人員。”經濟性裁減人員也是國際慣例。然而，用人單位的經營陷入的困境，一般說來其責任主要是經營者自身原因所致，可以肯定并非勞動者的過錯。因此而解除勞動者的勞動合同顯然有悖邏輯。建議在解除與勞動者的勞動合同之前應當設置這樣的必要程序即在查清用人單位瀕臨破產或生產經營嚴重困難的基礎上追究責任人之責任后，“確需裁減人員的，應當提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經向勞動行政部門報告后，可以裁減人員”。
《勞動法》第三十二條規定：“用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的”，“勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同”。這項規定本來是賦予勞動者免責單方解除勞動合同之權利，但是，《勞動法》卻對此做出了程序性的規定即“通知用人單位”。雖然通知可以“隨時”，但是，這畢竟是解除合同的前置程序。在實踐中，此類情況勞動者如果履行法律程序則根本無法實現解除勞動合同的權利。反之，如果不履行事先通知用人單位的法定義務，則單方解除勞動合同違法。此條規定將勞動者置于兩難境地。建議修正之，此種情況下賦予勞動者完全自主解除勞動合同的權利。
（二）集體合同問題
集體合同制度是勞動制度的主要組成部分，也是當事人自主協調勞資關系的手段。這樣重要的內容僅僅有三條的規定，顯然是不夠的，需要設有專章做出比較成分的規定。
現行勞動法三十三條規定：“企業職工一方與企業可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項，簽訂集體合同。集體合同草案應當提交職工代表大會或者全體職工討論通過。集體合同由工會代表職工與企業簽訂；沒有建立工會的企業，由職工推舉的代表與企業簽訂。” 第三十五條規定：“依法簽訂的集體合同對企業和企業全體職工具有約束力。職工個人與企業訂立的勞動合同中勞動條件和勞動報酬等標準不得低于集體合同的規定。”
集體談判最早形成于18世紀末葉的美國和英國，當然，它是勞資矛盾不可協調，雙方斗爭且妥協的產物。斗爭的結果是兩敗俱傷，妥協的結果是共贏和發展。集體談判以致簽訂集體合同，作為一種法律制度開始于20世紀初。這個所謂集體合同制度，在兩次世界大戰之前和之間完成了其形成的定義個階段。兩次世界大戰之間尤其是第二次世界大戰之后，人們對戰爭和斗爭已經感到厭倦，越來越追求和平和安寧。真是在這樣的心態和文化追求的基礎上，集體合同作為法律制度不再貫徹勞資斗爭的精神，而是傾向民主和和平解決勞資糾紛，通過集體合同制度實現勞資安定。集體合同既是預防勞資爭議的也是解決勞資糾紛的手段，而且是當事人雙方自主的手段。國際勞工組織宣言體現了這樣的精神，同時先后頒布了一些促進成員國推行集體合同制度公約和建議書。我國的集體合同制度最早產生于20世紀30年代，新中國成立以后的50年代也實行了這樣的制度，60年代廢，80年代適應改革的需要又恢復了這個制度。這項最重要的勞動制度真正以法律的形式確立下來，其標志應當說是《中華人民共和國勞動法》的頒布實施。
但是關于集體合同的法律理論之研究，在我國幾乎斷代；至今尚顯理論之薄弱。
首先是對集體合同作用的認識。一個主流的觀點就是，集體合同是維護勞動者勞動權益的手段。其實這是一個誤解，如果從集體合同的歷史而言，兩次世界大戰之前和期間，集體合同確實是勞資斗爭的成果，并且勞方往往是通過罷工和糾察隊等要挾手段，來實現維護勞動權益主要是工資權和就業權。那么，以美國二戰以后制定的《國家勞資關系法》為標志的現代社會之集體合同則賦予了勞資雙方平等的權利即各自約束自身行為實現勞資共和。集體合同的作用在于確立用人單位的勞動標準，使勞資行為規范化，實現勞動安定。如果說集體合同有維權的作用的話，也應當是表現為維護雙方的權益而不僅僅是勞動者單方的權益。
其次，對集體合同的內容的認識。集體和他就其內容而言，是確立用人單位的勞動標準，而并非僅僅是勞方的權益之滿足。按照我國現行《勞動法》之規定，集體合同的內容主要包括：“勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項”，所有這些無不是標準性的約定而并非僅僅是勞方權利的規定。這些規定可以是勞方安定作業，同時也使資方對勞動力的管理實現規范化。這些標準是以全體職工的名義制定的，是勞資之雙方共同認可的，所以對勞方而言則更具有自覺地約束力，從而更便于資方的管理員工。勞資安定的結果當然是雙贏，這就是現代社會集體合同制度的作用所在。這樣的思想在21世紀的我國勞動立法中應當予以成分地部署，勞資斗爭通過集體合同制度僅僅是為了實現勞工的權益，那是市場經濟社會初期的原始資本積累階段的時尚，業已時過境遷。現代集體合同中甚至應當融入一些公司行為約束和消費權益等有關社會公益責任的內容。
集體合同的主體問題在我國學術界也是頗有起義的課題。目前流行的勞動法學教科書多有意無意地把工會和用人單位經營者誤解集體合同的主體。其實，無論是國際勞工公約和建議書還是我國的勞動法律法規，無不清楚地表明，用人單位的全體員工和用人單位才是集體合同的真實主體。由工會的用人單位，其工會組織便是全體員工的談判代表，經營者則是用人單位方面的談判代表。雙方談判代表達成的協議需要由各自的真實主體認可，尤其是有人單位員工方面，必須得到超過半數的員工或員工代表會議代表的表決，非經認可的協議是無效的。
還需要注意的一個問題是集體合同與集體勞動合同的區別。在《勞動法》中并沒有“集體勞動合同”這個概念，如果說可以創制這個概念的話，那么，集體勞動合同就其本質來說仍然屬于“勞動合同”的范疇，其目的是建立勞動關系，其內容是明確雙方的權利和義務。這與集體合同制度是完全不同的，集體勞動合同和集體合同不可混淆。
四、工時休假及工資問題
這些問題所涉及的都是具體的勞動標準問題，這些標準反映著一個國家勞動制度的基本內容。
（一）工作時間問題
在《勞動法》頒布實施不久，以國務院總理令的形式便修正了我國的工時制度，從“國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度”，改為“周工作40小時”。但是，我們也不能忘記在全國人大常委會審議《勞動法》之時，關于工作時間問題時引起很大爭議的。報送會議審議的工時制度是“周工作48小時”。工會方面的代表為首提出了周工作40小時的制度，他們據理力爭卻未得到認可。而事隔不久便以行政法令的形式修正了《勞動法》的規定，這不能不引起反思。縮短工時是現代社會生產力發展水平決定的生產方式之趨勢，當然，公司的縮短也不應當無限制，工作時間的確立應當根據生產力的水平和時代進步的趨勢相適應。根據經濟合作和發展組織（OECD）的規定，周工作低于30小時的則是為非全日制工作，現代發達國家如北歐和歐盟國家的工時制度一般在35-40小時之間。近10年來我國勞動者的休息時間也在增多，實踐證明縮短工時不但不會導致經濟的萎縮，反而有助于國民經濟的增長和就業的擴大。縮短工時與就業的擴大是緊密聯系在一起的問題，兩者成反比例的關系。建議對我國《勞動法》的工時制度做出相應的修正，以適應我國生產力的水平和就業的狀況。在縮短工時的同時，修正《勞動法》還需要充分考慮到非全日制工作的問題。我國失業比例持續走高且相對保持了社會的穩定，就其原因，不能不承認非全日制工作的客觀存在。非全日制工作及其工時的認定在《勞動法》中也應當得到體現。對工時制度做出規定的同時，還需要對違法延長工作時間的行為嚴格約束，不僅對用人單位主動的行為追究責任予以處罰，也可以對勞動者無視法律而隨意延長工作時間做出相應的約束。
《勞動法》第四十五條規定：“國家實行帶薪年休假制度。勞動者連續工作一年以上的，享受帶薪年休假。具體辦法由國務院規定。”《勞動法》頒布實施8年來，國家至今沒有對勞動者的“帶新年休假”制度頒布明確的具體辦法。如果說這種情況與制定《勞動法》之初的思維方式之局限性有關的話，那么時至今日則需要也應當出臺“帶新年休假”的具體辦法。
（二）工資問題
勞動對于勞動者來說仍然是謀生的手段，工資是勞動者生活的主要來源；對于用人單位而言，工資也是有效配置人力資源、促進勞動效率提高的激勵機制。關于工資問題，《勞動法》需要澄清這樣一些問題：
1. 用人單位工資自主權是勞資雙方共決權。
《勞動法》第四十七條規定：“用人單位根據本單位的生產經營特點和經濟效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平。”現在一個主流的觀點認為，用人單位工資自主權即用人單位行政方面單方決定工資，這屬于用人單位行政管理權利的范疇。用人單位的效益是經營者和勞動者共同創造的，而應當說勞動者的勞動之價值凝結是更為重要的。因此，勞資雙方共決工資水平是價值規律決定的。那種用人單位單方決定工資的觀念是與計劃經濟相適應的，業已落后于我國市場經濟發展的時代。我國已經制定了《工資集體協商試行辦法》，勞資雙方協商工資水平也是集體合同制度的一個重要的組成部分。
2. 按勞分配原則問題
按勞分配是馬克思計劃社會主義理論的基本觀點，是指做出必要的扣除以后就個人消費層面而言的。但是，實事求是的分析，現代勞動智力部分的比重越來越大，因此“勞”是很難計量的。中國已經進入了市場社會，價值規律主導著市場，分配的原則也必須與之相適應。黨的十五大提出建立和完善資本市場、技術市場和勞動力市場。黨的十六大對分配原則有做出了新的闡述，十六大報告指出：“調整和規范國家、企業和個人的分配關系。確立勞動、資本、技術、管理等生產要素按貢獻參與分配的原則，完善按勞分配為主、多種分配形式并存的分配制度。堅持效率優先、兼顧公平……。初次分配注重效率，發揮市場的作用，鼓勵一部分人通過誠實勞動、合法經營先富起來。再次分配注重公平，加強政府對收入分配的調節職能，調節差距過大的收入。”可見，按勞分配只是分配制度的原則之一，《勞動法》現行規定的“工資分配應當遵循按勞分配原則”已經落后于時代的發展，修改工資分配的法律制度之原則勢在必行。
3. 國家對工資總量控制問題
《勞動法》第四十六條規定：“工資水平在經濟發展的基礎上逐步提高。國家對工資總量實行宏觀調控。”對該條的理解也需與時俱進。“國家對工資總量的宏觀控制”不應當理解為僅僅是壓低工資標準或者增長的幅度。在挪威，工資收入大約占家庭總收入的三分之二，就國民經濟而言，總體工資成本大體相對于經濟創造的總價值的四分之三；歐洲各國總體工資成本平均占經濟創造的總價值的三分之二左右（參見中國工人出版社《挪威的工會工作》2002年10月版）。按照黨的十六大報告的精神，國家宏觀控制工資總量其目的主要是實現政府在再次分配的過程中“兼顧公平”之職責。國家不應當把用人單位工資“管死”。用人單位的工資水平和增長幅度主要是通過勞資雙方根據本單位勞動生產率提高和國家經濟增長幅度自主決定。國家通過制定科學的法律規范來實現“工資宏觀調控”的作用。
五、勞動爭議處理機制問題
《勞動法》第七十七條規定：“用人單位與勞動者發生勞動爭議，當事人可以依法申請調解、仲裁、提起訴訟，也可以協商解決。” 第七十九條規定：“勞動爭議發生后，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。” “商、調、裁、訟”則是對《勞動法》規定的勞動爭議處理機制的概括。其中現行的勞動爭議仲裁制度的問題暴露得越來越多。
（一）仲裁機構性質問題
這個問題在我國學術界一直是一個沒有定論的難題。《勞動法》第八十一條規定：“勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、同級工會代表、用人單位方面的代表組成。勞動爭議仲裁委員會主任由勞動行政部門代表擔任。”這樣的仲裁機構有人認為是“司法性”的機構，有人認為是“行政性”的機構，也有人認為是“司法行政性”的機構，還有人認為是“行政司法性”的機構。其實，這樣一個特殊構成的仲裁機構，根本就是無法確切定論的。事實上，現行的勞動爭議仲裁就是勞動行政部門獨家辦案。雖然勞動爭議仲裁委員會以往對處理勞資糾紛發揮了較大的作用，但是就現實和發展趨勢而言，如此組成的勞動爭議處理機構已經不適合勞資關系發展的需要了。其辦案能力、公正性都受到了質疑。無庸諱言，現行的勞動爭議仲裁機構和制度帶有強烈的“行政”色彩。這種行政色彩的機構沒有有效的“錯案追究”機制，是一種壟斷式經營。修正《勞動法》改革勞動爭議處理機構大勢所趨勢在必行。
學界對此有兩個具有主導性的建議。第一，建立以學者、專家和律師以及社會賢達人士組成的民間性的機構，還“仲裁”以本來面目；第二，建立勞動法院或者在法院設立勞動法庭，專門處理勞資糾紛。當然也有人主張裁審并存，分別受案。這些立法建議是否可行尚可研究，但是，現行的勞動爭議仲裁機構絕對不適用實踐的發展，這是大家的共識。
（二）仲裁時效問題
《勞動法》第八十二條規定：“提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發生之日起六十日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。仲裁裁決一般應在收到仲裁申請的六十日內做出。對仲裁裁決無異議的，當事人必須履行。”仲裁時效分為兩個方面，一個是申請仲裁時效，另一個是仲裁審理時效。從仲裁審理時效看，事實上現行的仲裁委員會幾乎難以在法定的時間內完成案件的審理工作，借口各種理由延時審理屢見不鮮。就申請仲裁時效而言，普遍認為60日尚短。當事人尤其是勞動者一方往往因為超過申請仲裁時效而喪失了勝訴權。而因拖欠活克扣工資引發的爭議案件，對于中國的勞動者而言，60日的申請仲裁期限確實不能夠充分保護起合法權益。工資糾紛按照民法的有關規定也可以視為民事債務案件。從這個意義上理解，勞動法和民法的規定是有交叉的。民事案件的申請訴訟時效相對較長，但是由于其典型的勞動爭議性質而不能及時在法院立案。勞動爭議處理的仲裁程序與法院訴訟程序不能很好對接，也時常導致當事人權益難以得到保護。綜上分析，建議修正《勞動法》適當延長申請仲裁時效以更好的保護當事人的合法權益。
結束語：修正《勞動法》當務之急
雖然現行《勞動法》頒布實施的時間并不長，但是由于當時立法思想的局限和社會改革開放的飛速發展，其存在的問題越來越突出以至于滯后于實踐的要求。日本學者有一種觀點，叫做“一切社會問題無不是勞資關系問題”。社會的穩定和發展，也取決于勞資關系的穩定和發展；調整和規范勞資關系的法律便成為現代社會最為重要的法律之一。我國現行的《勞動法》業已不能適用加入WTO以后中國的進步趨勢，不能在建立和諧的勞資關系方面發揮應有的積極作用的時候，修改之則是當務之急。
參考書目：
國際勞工組織北京局：《國際勞工公約和建議書》，1994年。
挪威總工會：《挪威的工會工作》，中國工人出版社，2002年。
Walter Galenson：THE WORLD’S STRONGEST TRADE UNIONS: The Scandinabian Labor Movement，1998.
沈宗靈：《法理學》，高等教育出版社，1994年。
全國總工會法律工作部：《勞動關系三方機制和集體合同立法參考資料匯編（內部資料）》，2000年。
李景森：《勞動法學》，北京大學出版社，2001年。
關 懷：《勞動法學》，法律出版社，1997年。
沈琴琴：《勞動力市場與職業選擇》，知識出版社，1998年。
張喜亮：《勞動法律實務》，工商出版社，1997年。
張喜亮：《工會法簡明教程》，中國物價出版社，2001年。
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