[ 胡文苑 ]——(2005-9-9) / 已閱10974次
試論乞討權及設置禁乞區是否違憲兼論其他
杭州市西湖區城市管理行政執法局 胡文苑
日前，讀到一位作者刊登的文章論在城市設置禁乞區是否是侵犯了行乞者的憲法權利，是否是違憲行為，覺得很有意思，有必要認真的作一個法律評價，因為涉及民權的案子，歷來都是法律人爭議的焦點，對這話題展開的本身就是有意義的，是對中國憲政理論的一大豐富，在前面談及的那位作者文章中引述了大量現行法律試圖證明在城市設置禁乞區并不違反憲法，我以為單就用法律規范來證明一個事實結論，本身沒有任何意義，因為法律規范無非是各方利益博弈后的文字表述。如果單是堆砌法律條文來證明結論的話，就會陷于形式邏輯的循環論證中。作為一個法律評價，特別是涉及人權的案例，應該是站在理性的立場，從人文關懷的角度出發，用辨證的法律思維，去闡釋事實觀點后的法理性基礎，只有這樣得出的結論，才是閃爍著法律人智慧光輝的論斷。本文試圖從另一個角度出發，闡述如何看待乞討權及禁乞區是否違憲的問題。
勿庸置疑的是乞討作為一種法定的權益，似乎沒有明確的法律授權，但是作為一種生活方式的選擇，我認為還是有一定的法律價值。我們評價一種社會行為是否應該受到社會的保護抑或社會的限制、約束及至制裁，關鍵就在于這種行為會帶來什么樣的社會效益。當對一個行為的選擇成為權利，一定是因為大家看清了，這種權利對社會利大于弊，如果弊大于利，則不稱之為權利，而權利真正的意謂就是自由，即有為或不為的自由，有不容他人侵犯，和受到侵害時有權得到救濟的權利。而劃定公民自由總的原則在于公民自由邊界范圍的界定是各方利益最大化，降低各方博弈成本的結果，公民超出自由范圍，就勢必會帶來其他人利益受損，必會受到全社會力量的打擊。如果在自由范圍內行事，則其他人的利益和公民自身的利益均可得到保護，產生最優的結果，達成最高的效用。同樣如果公眾或其他人的權利邊界侵犯到公民個人的領域，勢必會損害個人的利益，遭致個人強力反擊。只有在公眾或其他人退回到自己的權利邊界運行自己的權利，才能使公民個人與公眾、他人在社會活動中效用最大，達到經濟學中帕累托最優的境界。
而劃定公民自由范圍的方式，學界主流的伯林式自由圈有以下三個判斷標準：
一、如果公民的行為沒有影響、損害其他人，這種行為就應該劃定為伯林式自由從而受到保護。這里最有名的案例就是陜西延安的夫妻在家觀看黃碟案，國外最近的一個例子就是英國有一對工程師夫婦長期在家里堅持天體運動，男主人經常一絲不掛在家里的庭院修剪園藝作品。雖然女兒為此曾有一段時間不敢帶男朋友回家，但總的說來，該夫婦的行為并沒有影響損害其他人。生活中男同胞單身的都有這樣的經歷，例如：一個月不洗衣服，不刷碗，只是到了追求異性時，衣服才換洗的特別勤快。這也是一種生活方式的選擇，與他人無涉。還有一個一致公認的憲法權利即宗教信仰自由。
我們認為只要一個人的行為沒有損害和影響其他人就應該保護，因為只有這樣，在這個限度范圍內每個人個人意愿可以得到充分表達，有利于充分發揮其自身的體能和才智，使每個人都成為社會進步的發動機。每個人在追求自身利益的同時，促進了社會整體效益最大化。而這種狀態正是古典經濟學所闡述的“看不見的手”原理所描述的那樣，使每個社會成員受益。
一個人的行為只要不對他人產生損害和影響，就應該有消極自由，這個規范對每個成員都利大于弊的，也是整個社會謀求雙贏的制度性保障。
但是如果出于個人的心智不健全或僥幸心理，他的行為雖不危及他人，但是將會對其造成自身也無法預想的效果，社會的強制力必須予以介入，介入的理由在于對人生命的終極關懷，如交通法規定司機和副駕駛座上的乘客必須系上安全帶。
二、如果一個人的行為對別人造成損害，這種損害是物質上或人身權益上的，則此行為不屬伯林式自由的范圍。
這類例子很多，如打架斗毆，招投標中的串標行為，如果社會不加禁止，社會沒有一套游戲規則、價值體系的話，那么每個人為維護自身的權利，勢必自行自力救濟，那么社會就會動蕩，就會陷入霍布斯所說的“每個人反對每個人的戰爭”。所以有必要形成一個統一力量來執行統一規范即前述的游戲規則，大家按牌理出牌，不按牌理打的，那社會就應強制糾錯。社會大眾選擇這么一個力量在保護受害人的同時，也是保護了自己，因為安全感是一個社會存在和發展的基礎。
三、如果一個人的行為對別人造成了冒犯，則應仔細斟酌這種行為是否屬于伯林式自由。
在不侵犯他人權益和侵犯他人權益之間有個中間地帶，我們稱之為冒犯，如在家里放音樂，音量很大，要不要加以限制；在你面前吐痰，要不要制裁。對于冒犯的定義，一般認為，行為人沒有傷害他人的故意，客觀上也沒有傷害到別人的肉體、人身安全，而是出于自己的生活習慣、宗教信仰，民族感情或生活方式的選擇，但他們的行為確實令人不悅，行為人的行為滿足了自身的利益，但又同時破壞了其他人的利益。
我想乞討大概就屬于冒犯的一類，首先它是一種生活方式的選擇，但它同時可能又侵犯到其他人的利益，如令人感到不悅，覺得很臟（大部分乞討者蓬頭垢面），有時候還影響通行，利用了人們的善良之心，等等。所以一方面，對冒犯的行為一定要做出某種禁止，否則，受到束縛少了，大家出格的事可能就多了，受到冒犯的機會就多。另一方面，這種禁止范圍不能很大，否則是對人權利自由的極大干預。
所以對于冒犯行為是否做出禁止，一定要根據它影響的利益來區分，具體到乞討行為。如果乞討者在重要場所，如天安門廣場、國家機關門前、重要的交通干道上進行乞討，就應該禁止，因為它影響到國家的尊嚴，交通秩序的暢通，影響了大多數人的利益，而此種利益是現實的，并不是臆測。但是如果乞討行為發生在背街小巷，或是交通并不繁忙的街道，我們就應該容忍乞討行為的存在。因為在此公眾的利益并不突出，而社會應當容忍乞討者自由的存在，畢竟作為一種生活方式的選擇雖不值得提倡，但作為個人自由的一部分應予保留，否則，更為基本的權利也會隨著乞討行為的禁止而漸離我們而去。
如果乞討行為是強行索要，那么這種乞討行為也是應加以禁止的。因為這種冒犯行為讓人家難以避開，而且冒犯程度很大，對他人也沒有任何益處，而且是持故意的心態，故應嚴加禁止，但是如果乞討者是安靜的在那乞討，則社會應當容忍他行為的存在，因為它給了實施者選擇權，有權施與不施。
那么乞討既然在一定程度范圍內應得到社會的容忍，那么，政府通過行政立法在一定的范圍內劃出禁乞區是否違法了憲法呢？我們從違憲審查原則出發，審查該項行政立法的合憲性問題。一般來說，立法合憲性審查程序為：（1）審查行政立法行為的目的是否具有正當性。我認為在一定的區域范圍內劃定禁乞區有正當性，理由在于在國家機關所在地、重要的國家象征場所如天安門、軍事機關、領事館、交通樞紐及干道劃定禁乞區，有助于保證國家機關的正常運行和國家的尊嚴，其正當性不言而喻。（2）如果行政立法目的具有正當性，那么就對立法為實現目的所采取的手段的正當性進行審查；一般來說，劃定禁乞區后，如果乞討者強行要在禁乞區乞討，一般采取的手段有行政強制措施和行政處罰措施，強制措施如強制帶離，處罰手段有警告、治安拘留等。我認為在教育無效，采取以上手段作為制度性的保障措施來說，具有正當性。首先，手段具有有效性，效率很高，馬上可以實現立法的目的；其次，沒有超過相對人承受范圍。（3）第三個審查標準就是如果立法所采取的手段具有正當性，那么就對立法目的與立法手段之間是否有因果關系進行審查，“因果關系”一般采取以下三種判斷標準：（1）嚴格審查標準，在此標準下，該特定立法所欲達成的利益（立法目的）若不是最實質重要的利益，或者政府為達成該立法所設定的目的所選擇的手段與該實質重要利益之間未具有嚴密關聯性，則該立法通常會被認為違憲。（2）中度審查標準。在此標準下，該立法所要達成的目的雖不必為實質重要利益，但至少必須是重要的利益，而且該立法所選擇的手段必須和該利益之間具有充分的關聯性。（3）合理性審查標準。在此審查標準下，只要立法或立法手段未基于任何弱勢群體作為分類標準，同時也不違背任何憲法基本權利的保障，則只要具有合理正當的立法目的，且其所選擇的手段與該目的之間具有合理的關聯，則該立法即合憲。
我認為，在一定范圍內劃定禁乞區應適用中度審查標準，政府立法劃定禁乞區，為維護國家尊嚴和社會公共交通的通暢，國家機關的正常運行，雖不及保障基本人權那樣具有實質重要的利益。但它關系到重要的利益，而且立法所選擇的手段如強制帶離、警告、治安拘留等行政強制和行政處罰措施是實現立法目的重要的制度性保障，具有充分的重要關聯。
故禁乞區的合憲性是可以得到法律支持的，但是我們一定要注意禁乞區的劃定范圍不能無限的擴大，一定要在重要的目標和關乎重要公共利益的區域，還有保障禁乞區選擇的行政措施一定要適當，否則，就很容易造成違憲。一定要樹立公權的權限邊界意識。
參考文獻：《如何確定伯林式自由的界線》張曉群
《違憲審查原則論》 胡肖華
