[ 婁鶴 ]——(2005-9-30) / 已閱16483次
承諾豈可隨意變通？
－―質疑《上市公司股權分置管理辦法》第24條中的“除外條款”
瑛明律師事務所 婁 鶴
經過一系列的改革試點，并在征求市場各方意見的基礎上，2005年9月24日，中國證監會正式發布并施行了《上市公司股權分置管理辦法》（下稱“《管理辦法》”）。《管理辦法》作為一項綱領性文件，標志著股權分置改革的大幕正式拉開，改革進入了一個全新的階段。
作為股權分置改革的一個重要方面，非流通股股東在改革方案中做出的承諾能否得到切實的履行，備受市場關注。中國證監會對該問題也予以充分關注，并在《管理辦法》做出了明確的規定：（1）對非流通股股東履行承諾采取了必要的限制措施，防止逃避承諾義務（第23條、第24條）；（2）明確了相關中介機構對非流通股股東切實履行承諾義務的監督職責（第41條）；（3）明確了非流通股股東違反承諾義務以及保薦機構未能履行有關監督職責的法律責任（第50條、第51條）。
但筆者的注意到《管理辦法》第24條中的一則除外條款，既與防止非流通股股東逃避承諾義務（本文專指“限售承諾”，下同），保障流通股股東權益的改革精神和指導思想相悖，又缺乏相應的法律依據，為股權分置改革的順利實施埋下了巨大的風險和隱患。
（第24條的原文是：“非流通股股東未完全履行承諾之前不得轉讓其所持有的股份。但是受讓人同意并有能力代其履行承諾的除外。”）
下文，筆者談談對第24條中“除外條款”的幾點看法：
一、合法性審查
“除外條款”的設置，其本質是對非流通股股東的豁免。換言之，在滿足受讓人同意并有能力代非流通股股東履行承諾的前提下，非流通股股東完全可以在未完全履行承諾之前轉讓其所持有的股份。因此，第24條中的“不得轉讓”，并不是絕對的不得轉讓，非流通股股東在承諾期間仍存在轉讓股份的空間和通道。
從法律的角度分析，“除外條款”存在重大法律缺陷，是缺乏法律依據的。根據通常的理解，股權分置改革方案經股東大會審議通過后，非流通股股東所做出的承諾，即構成其與流通股股東之間的合同條款的一部分。非流通股股東與流通股股東之間形成合同的法律關系。如在承諾期間內，非流通股股東向第三方轉讓股份，可視作其將合同的權利及義務轉讓給第三人，須遵守《合同法》之相關規定。《合同法》第88條規定，“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人”。由此可見，非流通股股東對其所持有的非流通股份的處分，在承諾期間內，由于合同關系的存在，是受到法律約束的。具體而言，非流通股股東須在取得流通股股東同意的前提之下，方可向第三方轉讓股份，否則構成違約。
根據《立法法》對立法權限及效力等的規范，《合同法》屬于“法律”；而《管理辦法》屬于“規章”。《立法法》第79條明確規定，“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章”。因此，筆者認為在“除外條款”與《合同法》的內容存在抵觸的情形下，“除外條款”的規定應屬無效。
二、合理性審查
“除外條款”的存在，使非流通股股東的承諾成為一種“軟約束”，缺乏合理性：
1、根據中國證監會、國有資產監督管理委員會、財政部、中國人民銀行、商務部于2005年8月23日聯合發布的《關于上市公司股權分置改革的指導意見》（下稱“《指導意見》”），“股權分置改革是為非流通股可上市交易作出的制度安排，并不以通過資本市場減持國有股份為目的，當前國家也沒有通過境內資本市場減持上市公司國有股份籌集資金的考慮”。同時筆者注意到，原先公布的《管理辦法》（征求意見稿）中也沒有“除外條款”的相關規定。
據筆者揣測，管理部門最終確定在《管理辦法》中設置“除外條款”的初衷，是給予非流通股股東的一種變通，以應對將來市場變化或資本運作之需。顯而易見的是，這種通融對流通股股東是不公正的，會導致承諾的“軟化”，使流通股股東對未來的預期長期處于不確定的狀態，影響整個證券市場的穩定，弊大于利。
2、另外需要注意的是，《管理辦法》對“除外條款”的適用沒有任何限制。在受讓人依據“除外條款”受讓非流通股份后，該受讓人是否可以繼續沿用“除外條款”，將該非流通股份再行轉讓，《管理辦法》并沒有做出明確的規定。因此，從一般的法理理解，受讓人可以繼續適用“除外條款”。若這種局面果真出現，那一份份承諾將勢必淪為一紙紙空文，喪失誠信的證券市場將成為騙子的天堂和投資者的地獄。
三、可行性審查
2005年9月6日，上海證券交易所、深圳證券交易所和中國證券登記結算有限公司聯合發布了《上市公司股權分置改革業務操作指引》(下稱“《操作指引》”)，為股權分置改革的具體實施提供了程序和技術上的支持。
1、縱觀《操作指引》，對適用“除外條款”時的具體實施步驟不甚明朗，甚至有矛盾之處。
《操作指引》第24條第4款提到，“承諾人在承諾函中應當載明承諾人聲明：本承諾人將忠實履行承諾，承擔相應的法律責任。除非受讓人同意并有能力承擔承諾責任，本承諾人將不轉讓所持有的股份。”
但《操作指引》第21條卻規定“改革方案實施后承諾人不得變更、解除承諾。”
對非流通股股東解除限售的規定，僅見于《操作指引》第19條，即“原非流通股股東持有的股份限售期滿，由公司董事會提交相關股份解除限售申請，經證券交易所復核后，可以向結算公司申請辦理相關股份解除限售手續。”
2、“除外條款”在具體執行過程后，又牽涉到一個審查和判斷的問題，即由哪方來判定受讓人符合除外的條件。
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