[ 許軻 ]——(2005-10-3) / 已閱16225次
從程序價值的角度淺析WTO基本原則之無歧視待遇的適用問題
許軻
[摘要] 西方有法律諺語曰：法的生命在于適用。這和經典作家關于審判程序是法律的內部生命的 表現之論述不謀而合。 它們共同揭示的一個事實是，法律首先是人類知識系統中的一種實踐理性，這要求它必須應對實踐的需求，而一切法律制度的價值也莫過于滿足社會需求。顯然，文本的法律和觀念的法律都只有通過實際運行才能達到這一效果。這也揭示出，我們討論任何法律制度的生命力問題時，必須首先將目光投向其實際運作。
現代程序價值觀的演進中實際暗含了國際經濟法的國家利益本位的法律精神，這是當今國際社會的共識，也是當今國際社會在WTO的框架交往所遵循的金科玉律。在美國精煉汽油案例中，程序制定、程序遵守、程序制約的意義更是體現無疑，美國通過程序上的制約實質上給與了他國的不平等待遇。
中國作為國際社會的參與者，更加應該注重程序在國際交往中的重大意義，促使國際經濟法生成在人域之外獲取更多資源的“必須的新秩序方式的一種形式” ，從而其價值可以通過程序理性而使得自身的法精神得以體現。
[關鍵詞] WTO無歧視待遇 程序價值/理性 美國精煉與常規汽油標準案
一. WTO基本原則之無歧視性原則及其程序價值
《建立WTO協議》在序言中宣稱：本協議各方“決定維護該多邊貿易體制所包含的各項基本原則，并推進其各項宗旨。” 協議并沒有明列出“各項基本原則”，而是明示隸屬該協議的“一攬子協議”所構成的多邊貿易體制本身包含了這些基本原則。WTO這一世界貿易體制中的基本原則，應該是在該體制中具有全局性、指導性，或帶有根本意義的原則。它融合在該體制各個方面，通過具體的規則予以表現，或者說，在WTO管轄的各主要協議中，均應有所規定。基于這一認識，可以將無歧視待遇原則以及相關的最惠國待遇原則和國民待遇原則、逐步推進自由貿易原則、透明度原則、對發展中國家和最不發達國家優惠待遇原則，列為WTO的基本原則。
最惠國待遇（most-favored-nation treatment，MFN）是WTO體制的基石之一。它本是一個國際法概念，是指授予國給予某外國的待遇，不低于或不少于授予國已給予或將給予任何第三國的待遇。其中，優惠授予國也稱給惠國、施惠國，是指承擔給予最惠國待遇的國家，它是優惠的授予者。第三國亦稱最惠國，是指施惠國已經或將要給予其優惠待遇的國家，是優惠的接受者。受惠國是已經或將要以第三國所享有的優惠待遇為標準享受優惠待遇的國家。條約中規定最惠國待遇的條款稱為最惠國條款。最惠國一詞雖然17世紀末才在國家間的航海通商協定中出現，但其萌芽可追溯到11世紀。 聯合國以“提倡國際法之逐漸發展與編纂”為己任。1947年第二屆聯合國大會通過國際法委員會規約，成立了聯合國國際法委員會。該委員會于1949年開始工作。在第一屆會議上，委員會擬定了供編纂的14個項目清單，其中即有外國人的待遇一項。最惠國條款是聯合國大會提交委員會研究的一個項目。
最惠國待遇一般是指授予受惠國或與之有確定關系的人或事的待遇不低于授予國給予第三國或與之有同于上述關系的人或事的待遇。 規定有上述內容的條約條款被稱為最惠國待遇條款，它以給予第三國利益作為是否賦予締約對方為標準，這些利益包括旅客、自然人的法律地位、財產的保護、營業活動、工業產權、征稅、有價證券的轉讓、關稅、對進口貿易的國內管制、公司、船舶、領事職務等等。這就是最惠國待遇具有的依托性。即具有最惠國待遇條款的條約本身并不能產生任何實際效果，只有締結最惠國條款的當事國又締結了其他條約，該條約有關待遇才會轉致到最惠國待遇條款的條約中來，使其產生最惠國待遇的實際效果。GATT體制中最惠國待遇的多邊效應在WTO體制中得到發揚光大，并且從貨物貿易領域擴大到了服務貿易和知識產權等非貨物貿易領域。WTO的最惠國待遇保證了世界經濟在最有效率的狀態下運轉，具有促進貿易和投資的巨大效果。由于WTO把最惠國待遇規定為強制性義務，而各成員方要實行限制貿易的關稅和非關稅措施，就受到了最惠國待遇的重大制約。這就把維持多邊自由貿易體制的成本盡可能降到最低，因為WTO不必設置龐大而代價高昂的監督機構。實際上，與聯合國等國際組織相比，WTO用極少數的職員和機構就能維持其機能的正常運轉，不能不歸功于最惠國待遇的實施。此外，由于成員方實行最惠國待遇的義務性，大大方便了成員方雙邊貿易談判的進行。最惠國待遇也無條件是用于WTO體制下的服務貿易和技術貿易。GATS第2條和TRIPS第4條對此做出了規定，大致與GATT規定的精神一致。
國民待遇（national treatment）是指國際條約締約國一方對本國境內的它方國民或企業、產品和事項給予與本國國民或企業、產品和事項同等權利和待遇。只要在國際條約中有關國民待遇的規定，其相關條款就被稱為“國民待遇條款”。在締約國之間國民待遇具有相互性，必須在國民待遇條款中明確規定相互給予對方國民或企業以國民待遇。但是國民待遇在形式和范圍方面可以根據具體情況有所側重，不一定非得完全一致。
國民待遇與最惠國待遇可謂殊途同歸。但是這兩項制度側重點和表現形式不同，主要差異如下：
第一，最惠國待遇僅以雙邊或多邊條約的形式加以規定，而國民待遇則可同時以國內立法和條約兩種形式加以規定。
第二，最惠國待遇依條約約定的適用范圍，一般側重于商事、經貿領域中的人和事，如商品關稅、海關手續等，主要適用于投資、貿易、貨物運輸等領域。而國民待遇的適用側重于一般物權、債權、婚姻家庭、財產繼承等民事關系。
第三，凡施惠方給予任何第三國（最惠國）的優惠待遇，受惠方即可根據最惠國條款自動取得，無須再與施惠方另訂新約或提出請求。而國民待遇一般限于兩國之間，不涉及第三方，并需在法律或條約中加以明確規定。
第四，依最惠國待遇制度，在一國內的一國外國人同在內國的其他外國人之間彼此平等。而依國民待遇制度，在內國的外國人與內國人之間民事法律地位大致相等。換言之，前者是以給予一個外國的待遇為標準來給予另一個外國相同的待遇，目的在于保障在內國的“外國人”之間的權利平等；后者是以給予“本國人”的待遇為標準來確定“外國人”的待遇，目的在于保障“國內人”與“外國人”之間的權利平等。 換言之，最惠國待遇創造了WTO各個成員之間的相同產品進入某一成員市場的公平競爭的機會，國民待遇原則旨在創造域內生產的產品與所有成員進口產品在域內市場上的公平競爭的條件。在這個意義山，國民待遇同最惠國待遇兩則猶如兩大支柱，構建起WTO體制范圍內公平競爭的國際貿易的“大廈”。 即如圖所示的一樣MFN的調整范圍在圈與圈之間，而國民待遇的調整范圍在于圈內。
迄今，法律程序價值觀主要可以歸納為兩類：一類是程序工具主義，它對法律程序的評價標準是“結果的有效性”，在這里法律程序價值被概括為“作為追求良好結果的手段” ；另一類是程序本位主義，其評價程序的標準是“過程價值有效性”，法律程序價值在此被歸結為“程序自身的德性” 。在這種樣式的程序研究中，程序已被看作法治的“焦點”、“關鍵”、“樞紐”、“基石”、“瓶頸” 而關于法治的討論也幾乎無一不關涉程序問題，這便讓我們不只意識到程序對于法治的意義，而且也有些意會到程序研究對于法治的意義。在國際經濟法上程序更加偏重國際貿易利益的實現，在部分的論述將在第二部分“美國精煉與常規汽油標準案”著重論述。
二、從“美國精煉與常規汽油標準案”淺析無歧視原則的程序意義
該案引起爭端的《汽油規則》是美國聯邦環境保護署為了實施美國國會于1963年通過，并于1990年修改的《潔凈空氣法》而制定的，于1993年12月5日頒布。根據《潔凈空氣法》，在美國銷售的所有汽油分為精煉和常規兩大類。凡是被認定空氣污染最嚴重的一些美國大城市地區和未達到美國國家空氣潔凈標準，且由所在州州長要求列為空氣污染最嚴重的其他地區，均不得銷售常規汽油，而只能銷售精煉汽油。為此，《潔凈空氣法》規定了精煉汽油和常規汽油的技術標準。正如上訴機構在復審報告所強調的，任何WTO成員國或地區的政府都可以自行決定其環境保護的具體政策和措施，只要不違反WTO的有關規則。在本案，《潔凈空氣法》本身并沒有引起任何爭端，而是實施該法律的美國聯邦行政法規——《汽油規則》，因為該規則要求進口汽油適用法定基準來測定其產品質量——究竟屬于精煉汽油，還是常規汽油，而美國國內汽油的測定則可以適用有關提煉廠商或合成廠商的單個基準。于是，委內瑞拉和巴西以及其他有關國家和地區就抱怨美國以環境保護為由，以具體的技術標準為手段，歧視性地對待進口汽油，由此違反了GATT第3條第4款關于國內法律、法規與措施的國民待遇原則。當然，申訴方還提起了諸如美國違反GATT第1條第1款最惠國待遇原則、WTO《技術性貿易壁壘協議》（TBT協議）第2條國民待遇與最惠國待遇原則等爭端事項，由于合議庭和上訴機構未加以認定或認為沒有必要認定。
凡是在1990年之后開始經營或在1990年經營不足6個月的美國國內提煉廠商必須適用代表1990年美國汽油平均質量水平的法定基準；外國提煉廠商生產汽油的進口商或合成廠商也必須適用法定基準，除非能夠根據上述方法1提供實際數據。
本案關鍵：可見，就汽油質量基準的確定方法和適用而言，在美國市場上銷售的國內提煉廠商生產的國內汽油和外國提煉廠商生產的進口汽油得到了不同的待遇。這就是本案爭端的關鍵，即，美國國內的《汽油規則》是否與WTO的GATT第3條第4款國民待遇原則相抵觸；如果抵觸，能否根據GATT第20條一般例外條款證明為是正當的措施。至于涉及GATT第1條第1 款最惠國待遇原則的“75%規則”，即，若某一進口商同時是外國提煉廠商，且在1990年向美國出口其當年總產量的75%以上，其進口汽油視為美國國內汽油，則必須利用上述方法1、2、3之一建立其單個基準，由于沒有任何外國提煉廠商能夠滿足75%的要求，因此，該規則未實施。
按照第20條引言，這種所謂“濫用”是指構成“武斷的”、或“不合理的”歧視，或對國際貿易的“變相限制”。訴機構認為，美國的抗辯理由不充分，因為美國沒有就需要合作的安排，與委瑞內拉和巴西政府努力展開適當的對話，同時，美國也沒有充分考慮歧視待遇給進口石油的廠商帶來的成本。這證明：“導致歧視待遇是可預見的，而不是偶然的或不可避免的。”這種主觀上的可預見性和客觀上的必然性，最終使美國的基準建立規則構成了“不合理的歧視待遇”和“對國際貿易的變相限制”。
上訴機構的結論是：美國《汽油規則》的基準建立規則雖然符合第20條（g）款，但是，由于不符合第20條引言而未能構成第3條第4款的例外。根據這一結論，雖然美國的基準建立規則違反了第3條第4款的國民待遇原則，并且，總體上不具備作為整體的第20條所要求的例外正當理由，但是，該規則本身確實與保護可用盡的自然資源有關。
至此，我們可以清楚地看到，美國在國民待遇授予的問題上表面上完全符合了形式特征，而且是通過“合理”的使用GATT的例外條款，借以保護環境的名義。但是在實行的問題上卻積極的通過程序制約的手段是國民待遇的實質享受變為了一紙空文，而從更近一步剝奪了其他國家在GATT/WTO框架下的最惠國待遇原則，達到了歧視別國貿易競爭對手，保護本國企業的目的。可見，無歧視性原則的實踐中操作、適用的意義重大。
在國際交往頻繁的今天，在WTO的框架程序可以理解為一個由設定、實施、救濟、監督等程序系統組成的體系。 這種程序工具主義立場必然導致程序設計和運用中的實用主義態度和程序虛無主義現象。因為既然程序僅只是工具，則其是否被設計和運用只以其是否于實體目的有用為轉移。程序應該被認為“有其自成體系的程序組成要素，自身的價值判斷標準和獨特的法治功能，獨立的程序權利義務和程序法律后果”。 “有自己相對獨立的發展規律和內在技術性機制”。 這意味著：程序特別是現代程序除具有工具性價值即在形成一個符合正義、安全和秩序等外在實體價值的結果方面是有用和有效的以外，它自身還是一種具有獨立價值的實體，具有獨立的作為目的的內在價值，即程序本身——而不是結果——具有符合程序正義要求的內在優秀品質。程序的參與性、中立性、對等性、合理性、自治性和及時終結性等是最低限度的程序正義要求。程序的這種正當性、合理性是獨立于程序結果的具有目的意義的內在價值，與結果的公正性價值具有同等的意義，并且程序結果是否公正，并不能直接證明程序本身是否公正；程序本身是否公正，直接取決于程序的內在品質。 程序獨立的程序主體，可就裁判結果與裁判者和其他各方展開平等的協商、交涉、論證、說服和爭辯，并通過理性的參與活動對裁判結果施加積極影響。這也就是有些學者所強調的程序主體權和程序主體性原則。 在這種正當、合理的程序中，“正義不僅要得到實現，而且要以人們看得見的方式得到實現。”
三、中國對WTO無歧視原則的踐行與未來探索
行文至此，我們基于“美國精煉與常規汽油標準案”對國際經濟法中WTO無歧視性原則程序理性之價值分析的原因乃在于面對法律尤其是程序理性這樣一個實踐性很強的概念，我們不能不隨時提醒自己任何理論的最終落腳點乃在于其實踐化。在這一點上，康德曾經毫無余地的指出，理性的界限“僅限于可能經驗的對象，而在這些對象里，僅限于在經驗里能夠被認 識的東西”。 我們的構建也僅限于現階段“中國經驗里能夠被認識的東西”，并不著重于理想主義式的沖動，即一方面中國作為國際交往的主體，國際貿易的參與者應認真在程序上和實體上履行WTO規則賦予我們的義務、積極的爭取自己的權利，平等的參與國際交往、貿易中國經濟的長足發展。另一方面，面對其他國家在無歧視性原則應該給與我們平等待遇而變相的以程序為幌，逃避其應負義務是，我們的態度應該是堅決抵制，積極維護自己合法權益。
我國加入WTO后，在GATT的無條件最惠國待遇的保障下，我國的對外貨物貿易將在更廣闊與更公平的空間內展開。而GATS的最惠國待遇如果嚴格按照無條件方式貫徹實施，也將給我國的某些優勢服務產業，諸如勞務輸出、旅游業、娛樂業等不受歧視地進入更為廣闊的世界服務業投資市場創造機會。由于GATS的實際運作過程中，將最惠國待遇與各國關于市場準入和國民待遇的具體承諾結合起來，使各國具體承諾的市場準入和國民待遇構成最惠國待遇的具體內容。因此，對于我國國內相對落后的服務業投資者來說，也是機遇，由于則是不會失去國家的保護，是落后的服務業有更多的時間進行調整，以適應全球競爭的需要。
我國已是WTO成員國，必須按照WTO的游戲規則實施國民待遇原則。我國的時間必須與WTO國民待遇原則相協調。
第一，應淡化超國民待遇。市場經濟要求公平競爭，因此，我們要全面地改善投資環境，提供更為良好的軟環境和硬環境，變超國民待遇為平等待遇。第二，應改善次國民待遇。我們應充分利用適用國民待遇原則的例外規定，在某些領域繼續實行有限制的國民待遇。原則上，國民待遇只能在漸進的基礎上給予，以確保發達國家與發展中國家利益的相對平衡為前提，是一個穩步實施的過程。
既然程序并非無生命的形式，而是具有獨立地位和內在價值的實體過程，因而，依照民主的、理性的、人道的精神和價值指向設計程序，完備程序要件，并通過程序的操作“進行正當化”，以此體現我國作為一個大國，以大國的姿態在WTO框架內認真踐形義務，顯示發展經濟的強大生命力，提供所有成員方用“中國筷子”盡情品嘗有中國特色的菜肴。
參考文獻
張乃根：《新編國際經濟法導論》，復旦大學出版社2002年8月第二版。
張乃根等編著：《WTO經典案例叢書之美國 — 精煉與常規汽油標準案》（資料來源復旦大學網絡課堂http://202.120.227.42/）
張乃根：《論WTO與我國的法律保障機制》，復旦學報（社會科學版），1999年第五期。
張乃根：《國際貿易的知識產權法》，復旦大學出版社，1999年版。
張乃根：《試析WTO爭端解決的國際法拘束力》
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