[ 曹平 ]——(2000-8-1) / 已閱20248次
我國商法法律地位初探
曹 平
近些年，我國法學界學者對我國商法進行了較為熱烈的討論。然而，對商法的調整范圍、體系和法律地位等問題卻眾說紛紜。較為主要的觀點有兩種：一種觀點主張民商分立，認為商法是一個獨立的法律部門；第二種觀點主張民商合一，認為商法屬于民法，是民法的特別法。研究商法的法律地位，尤其是在我國市場經濟條件下商法的法律地位，對我國法學及立法體例的研究與發展，具有現實意義。
一、從商法的產生及演變看商法的法律地位
商法最初的形式是商人習慣法，產生于中世紀的歐洲。這一制度的形成有著特定的社會根源。十字軍東征打開了東西方的商路，促進了地中海海上貿易的發達和地中海沿岸一些新興城市的商業貿易的繁榮。然而，與此形成鮮明對比的是，中世紀的歐洲大陸仍然處于封建法和寺院法的支配之下，許多營利性的商業活動被明令禁止。在貿易發展和封建法制尖銳沖突的背景下，在意大利最早出現了商人行會組織——商人基爾特。該組織最初的目的旨在聯合保護商人自身利益，反抗封建法制的束縛，后逐漸擔負起制定編纂規約或習慣規則等多種職責。這些行業規則、規約、商人慣例幾百年間被商人行會因襲沿用，形成了較為系統的商人習慣法。十六世紀后，資本主義商品關系的萌芽與封建勢力的衰落，使商人習慣法向成文法轉變具備了條件，歐洲一些國家紛紛以成文法的形式對中世紀的商人習慣法加以確認。早期的商法采取的是屬人主義立場，即其規則只適用于商人之間，因此，又稱“商人法”。
現代商法的形成是以1807年《法國商法典》的誕生為標志。該法摒棄了商人主義立場，而以商行為觀念為其立法基礎，開創了大陸法民商分立體例。繼法國之后，幾乎所有歐洲大陸國家均采取了形式商法的體例。1900年的《德國商法典》在《法國商法典》商行為法基礎上，建立了以商主體為本位的新商人法立法主義，提出了確定商法適用范圍的雙重標準，即客觀商行為與主觀商主體相結合。客觀地說，無論在內容、結構及立法技術上，《德國商法典》對大陸法系國家商法的完善都具有重要影響。1
而以判例法為主要淵源的普通法系國家中并沒有形式意義的商法。19世紀以后，英美國家相繼制定了一些商事條例。《美國統一法典》也不是一部真正的商法典，實際上是商事合同法。在實行計劃經濟體制的國家里，由于社會經濟制度的不同，在經濟體制改革前都沒有統一商法典。經濟體制改革之后，商法調整的經濟關系一部分由民法調整，一部分由經濟法調整。
商法是商品經濟發展的必然產物，它是資本主義生產關系萌芽在沖破封建法制的束縛后應運而生的。它起到了調整傳統意義的商事活動的作用，并對民法調整社會經濟關系起到補充的作用，其對經濟發展和立法發展的歷史影響不容置疑。然而，隨著經濟的發展，社會化大生產與市場經濟水平的不斷提高，出現了“民法商法化”的現象，加之經濟法的產生，使商法獨立存在的基礎發生了動搖。
第一，“商人”與“商行為”的概念難以界定。商法學派按照傳統的分類將商法主要內容分成商主體法與商行為法。然而，現代市場經濟極大發展的結果，導致人的普遍商化，生產者直接成為商人，商人直接成為工業生產者，商業職能與生產職能融合，使過去依據商法只有商人才能取得經商的特權，現在人人可以取得，導致商人特殊階層的特殊利益的消失。2在現代市場經濟條件下，商行為也很難區分，越來越多的營利性營業行為納入社會“生產經營”活動的范疇，從而使不同類型的“產業”之間的外部差別日益模糊，無業不商，商行為的范圍難以列舉。傳統意義上的商行為與其他經濟行為緊密融合，商業中介人和服務業者逐漸轉變為“商人”，形成第三產業。高新技術和信息在知識經濟時代的有償應用，更是擴大了傳統商行為概念的內涵。傳統商法的立法理論基礎與現代社會經濟發展的要求不相適應，商法很難成為現代社會的獨立的法律部門。
第二，商法的體系發生了變化。在現代高度發達的市場經濟條件下，民法日益商法化，在立法上逐漸出現民商合一的趨勢。瑞士于1881年率先制定《債務法》，后將《債務法》并入《民法》作為一編。其后，泰國民法典、蘇俄民法典、匈牙利民法典等，均采用民商合一主義。意大利原來是民商分立，后改采民商合一，將原來民商二法典合并為1942年的新民法典。新中國自1949年以來，一直采用民商合一的立法體例。我國的民法將合同關系納入其調整范圍，海商法、票據法、保險法等都屬于民法的特別法。
由此可見，商法發展的趨勢是民商合一體例。
二、從商法與相鄰法律部門的關系看商法的法律地位
(一)商法與民法
主張民商分立的學者認為，商法之所以成為一個獨立的法律部門，就在于它有自己的調整對象——商事關系，且商事關系有自己的特點。其特點是：發生在平等商事主體之間；基于營利動機而建立；發生在持續的營業之中。3然而，仔細分析“商事關系”的特點，就會發現其與“民事關系”的界限很難劃清。首先，民事主體既包含法律直接規定的普通主體，又包括經過特別登記程序取得主體資格的特殊主體——“商事主體”，如合伙企業、獨資企業等；其次，民事關系同商事關系均以平等主體之間的關系為基本特征，以平等互利、意思自治為基本原則；第三，民事活動的范圍既包括營利性的活動，如發生在生產、流通領域，也包括非營利性的活動，如發生在分配、消費領域，平等主體間的營利性活動是民事活動的重要組成部分；第四，民事活動中的營利性活動既可以是持續性的營業活動，也可以是非持續性的營業活動。以上這些相同性取決于“民法商法化”的發展趨勢，使民法與商法的關系越來越趨向于包容與被包容的關系。
因此，筆者認為，商法是民法的組成部分，商法在我國不能成為獨立的法律部門。民法的總則、物權制度、債權制度實際上已經對商品經濟活動的重要方面作了一般規定。如果人為地將商法從民法分立出來，既會造成立法的相互矛盾和重復，也會使民法遭到嚴重損害。
(二)商法與經濟法
關于經濟法與商法的關系問題，學者也有不同看法。一種看法認為商法與經濟法都以企業為核心對象，兩者沒有根本的區別；另一種看法認為商法與經濟法的理念、機能是不同的，商法與經濟法應為兩個不同的法。持后一種觀點的又分為兩種：一是認為商法與經濟法分立，但與民法合一；二是商法與經濟法分立，與民法也分立，商法是獨立法律部門。
筆者認為，商法與經濟法是完全不同的法律學科。要說明這一點，必須清楚經濟法的性質。經濟法是西方資本主義經濟進入壟斷階段，國家干預經濟的產物。因此最早出現的經濟法是以反壟斷為核心的。隨著經濟與社會的發展，國家干預經濟生活的視角也在不斷調整。國家不僅是對經濟生活進行總體管理、監督，同時肩負著組織、協調的職能，使個體經濟利益與社會經濟利益協調發展。因此，當代經濟法是對經濟的平衡協調法。
從企業來看，商法雖以企業為核心，但僅調整企業的經營關系和強調企業個體的權利，而經濟法側重于調整國家平衡協調經濟生活中發生的國家與企業的關系，強調國家與企業的責、權、利、效的一致性。因此，屬于經濟法范疇的企業往往是國有企業、大中型企業、股份有限公司、上市公司，而一些其活動完全由市場調節與國家平衡協調無關的企業并不屬于經濟法主體的范疇。
從兩法的性質來看，商法與經濟法也是截然不同的。商示屬于私法，其理念是維護主體的私權，以個別經濟主體的利益為基礎，調整平等主體的利益關系；經濟法原則上屬于公法，并兼有一些私法的特點。經濟法的公法性體現在它的以社會為本位，著眼于超越個別經濟主體利益的整體利益，調整國家經濟管理關系和維護公平競爭關系；經濟法兼有的私法的特點表現在，經濟法還調整體現一定國家意志的組織管理性的流轉與協作關系。4
(三)商法與企業法
從法律的角度講，企業是依法成立，具有一定的組織形式，獨立從事商品生產經營、服務活動的經濟組織。企業法是以確認企業法律地位為主旨的法律體系，因此，廣義企業法應當是規范各種類型企業的法律規范的總體。包括按企業資產組織形式劃分的公司、合伙企業和獨資企業；也包括按照所有制形式劃分的國有企業、集體企業和私營企業；以及包括按照有無涉外因素劃分的內資企業和外商投資企業等。目前我國現行企業法對上述不同類型的企業都有所調整。
由于企業法體系的集合性，決定了企業法調整對象性質的復雜性，不能籠統地說企業法應當屬于民法、商法，還是應當屬于經濟法。民法、商法所調整的是平等主體之間的企業關系，以確認企業權利并保證實現。因此，作為民法、商法調整對象的企業通常是合伙企業、獨資企業、集體企業、合作社等；由于國有企業、外商投資企業、公司(尤其是股份有限公司、上市公司)涉及到國家利益、國家對經濟的協調，以及社會利益的兼顧等因素，使這類企業法更多地體現了國家的意志，因此，大多屬于經濟法。這不僅是我國，當代其他各國調整企業的法律形式也是多種多樣，可以是民法、商法，也可以是經濟法，或是單行特別法。
商法與企業法的區別還表現在，商法并不是完全的組織法，其中相當部分屬于行為法。企業首要的法律特點是一個組織體，這就決定了企業法的最本質的特點是組織法。而且現代一系列的企業現象也早已超出了商組織法的范疇。盡管這些企業形態不同，只要適合經濟生活的需要，都可以以法律表現出來，而不受商法的限制。我國目前進行試驗的“國有控股公司”(既是生產型的國有獨資公司，又是國家專門進行投資經營的投資型的公司)就是一典型例子。5
綜上所述，無論從國際商法的發展趨勢，還是從我國立法體例的國情分析商法的法律地位，均不難看出：商法在我國為獨立的法律部門的條件是不成熟的。商法應當屬于民法的組成部分，是民法的特別法；商法與經濟法是本質完全不同的法；商法、經濟法均與企業法密切相連，但均不能分別涵蓋企業法的全部內容，商法與經濟法從不同角度、不同側面對企業關系進行調整。
注釋：
1參考《中國商法總論》，董安生等編著，吉林人民出版社1994年出版。
2參考《社會主義市場經濟與民事立法》，梁慧星著，中國政法大學出版社1993年出版。
3參考《中國商事法》，王保樹主編，人民法院出版社1996年出版。
4參考《經濟法總論》，史際春、鄧峰著，法律出版社1998年出版。
5《公司法筆記》，徐曉松。
(作者單位：廣西法學會)
