[ 周成泓 ]——(2005-10-28) / 已閱34556次
`論仲裁與調解相結合的糾紛解決方式
周成泓*
（西南政法大學 重慶400031）
摘要：本文運用“雙重獲得合意”理論論證了仲裁與調解相結合的糾紛解決方式產生的必然性。接著文章對仲裁與調解相結合作了理論分析，論證了其合理性，指出其根本屬性是契約性，其價值有公正、效益和安定。文章并簡要介紹了仲裁與調解在國內外的起源和發展的情況。最后，文章提出了完善我國仲裁與調解相結合制度的幾點構想。
關鍵詞：糾紛解決； 仲裁與調解相結合；雙重獲得合意；契約性;制度設想
近年來，在替代性糾紛解決方式（ADR）領域，有一種將仲裁與調解相結合起來的趨勢。這種“仲裁－調解”程序經常被應用于許多商事案件的處理之中，法院對這種做法亦表示了認可。在國外，1997年一個關于ADR實踐的調查表明，在接受調查的600多家公司中，大約40％曾經嘗試過“仲裁－調解”程序。 [1]但反對這種做法的人也不在少數。仲裁與調解能否有機地結合在一起，能否產生良好的效果，在國際仲裁界引起了持久而熱烈的討論。筆者不揣淺陋，從糾紛及其解決的一般原理出發，提出并論證了自己關于這一問題的觀點，并提出了完善我國“仲裁－調解”制度的一些構想，以求教于學界同仁。
一、仲裁與調解相結合概述
（一）仲裁與調解相結合的概念
“仲裁與調解相結合”是一種復合式的爭議解決方法，有廣義和狹義之分，廣義的“仲裁與調解相結合”泛指仲裁與調解相結合的任何ADR程序。 [13 主要包括：
1、“先調解后仲裁”（Med－Arb）。其含義是，當事人為解決爭議，先啟動調解程序，調解不成或調解成功后再進入仲裁程序。
2、“仲裁中調解”（Arb－Med）。其含義是，當事人為解決爭議，先啟動仲裁程序，在仲裁程序進行過程中，仲裁員對案件進行調解，調解不成或調解成功后，再恢復進行仲裁程序。
3、“影子調解”（shadow Mediation）。其含義是，當事人為解決爭議，先啟動仲裁程序，在仲裁階段的恰當時候，啟動平行的調解程序，由調解員對爭議進行調解。如果調解成功，則了結爭議；如果調解不成，則爭議由仲裁解決。
４、“調解仲裁共存”（Co－Med－Arb）。這是一種結合了調解，影子調解，小法庭和仲裁諸因素的程序變體。在這種程序中，調解員和仲裁員相分離，但他們都參加法庭聽證，仲裁員不參加調解員私下會晤，調解員要向仲裁員披露在調解中所獲悉的秘密。隨著仲裁程序的發展，調解員旁聽全過程，并可在適當時候對當事人進行調解。[14]
5、“仲裁后調解”（Med-Post-Arb）.是指當事人在仲裁程序終結后利用調解程序解決仲裁裁決執行中的問題。由于執行中的調解與仲裁程序的終結之間可能存在時間上的不連貫 ，因而這種方式更接近于獨立的調解或臨時調解。
〈仲裁規則〉）規定的是第二種。而國際上一般認為仲裁調解相結合包括了二者結合的各種形態，均用Med－Arb來表示。因此，本文主要討論的是第二種方式。但其原理對其他方式亦有一定的適用性。
（二）仲裁與調解相結合的性質
關于仲裁的性質，目前學界有四種不同主張，即司法權論、契約論、混合論以及自主論。而關于調解的性質，通常認為只具契約性，也有人認為在一些國家它還具有司法性。作為仲裁與調解的結合，仲裁與調相結合制度的性質就更為復雜。筆者以為，仲裁與調解相結合，尤如仲裁一樣，只具有契約性。
首先，從仲裁與調解相結合的起源來看，它具有明顯的契約性。在仲裁中進行調解是中國從20世紀開始發展起來的一種爭議解決方式，它的出現正是為了適應當事人的需要，可以說，它是許許多多的當事人在意思自治基礎上反復、長期實踐經驗的結晶。
其次，從仲裁與調解相結合的程序來看，它也具有明顯的契約性。是否提起仲裁，在仲裁中可否進行調解，仲裁機構的選定，仲裁員和調解員的選任，仲裁員在調解中的角色和作用，程序如何進行，是否達成和解協議等都要由當事人合意決定。并且，當事人還可以約定調解成功或不成功的后續程序如何進行，以及調解過程中當事人和仲裁員的陳述意見、建議和方案等事項在以后的仲裁程序或司法程序中的可采性。總之，與仲裁中與調解有關的各個階段無一例外地體現了當事人的意思自治，因而具有顯著的契約性。
第三，不能因為法律確認了仲裁與調解相結合的制度，便認為它具有司法性。法律對這一制度進行確認的目的，只是借助國家權力來保障這一制度能發揮應有的作用，同時限制它不向背離法律基本原則、社會公共利益的方向傾斜，這與以行使國家權力為特征的司法性并無必然聯系[15] 。比如，當事人意思自治是私法領域內各國普遍接受的原則，但對該原則的適用，法律既鼓勵、支持，也限制、監督，但不能因此認為該原則具有司法性。必須明確，司法性不同于法律性，前者只關注法的適用，而后者還包括立法。法律之所以規定仲裁與調解相結合的制度，法院之所以支持和監督這一制度，正是在私法領域內，承認并保障當事人在不違背強行及公共政策的前提下，適當行使選擇爭議解決方式的自由。
第四，仲裁立法和仲裁實踐的發展趨勢也體現了仲裁與調解相結合制度的契約性。1958年《紐約公約》使弱化法院干預，強化仲裁效益的精神得以確立。在仲裁調解立法方面，以聯合國國際貿易法委員會1980年制定的《調解規則》、1985年制定的《國際商事仲裁示范法》為標志，當事人的意思自治受到空前的重視。20世紀60年代興起的非仲裁地化亦以擺脫仲裁地法院干預，實現完全的當事人意思自治為目的。而自20世紀90年代以來，圍繞成為國際仲裁中心的競爭，仲裁立法愈趨自由化，以便為仲裁提供更為寬松、優越的環境。
第五，混合論看似公允，但認為一種法律制度同時具有好幾種屬性，于邏輯上很難說得通。事物性質指的是該事物的本質屬性，一個事物同時具有好幾個本質屬性，與哲學原理是相矛盾的━事物的本質屬性只有一個。
第六，自治論注意到了現代商業需要對于仲裁的巨大促進作用，有其合理的一面。然而，當前大多數的仲裁實踐還是在具體的國家法律框架內進行的，游離于國家法律之外的仲裁、調解雖有增長趨勢，但還沒有形成主流。因此，自治理論尚不足以概括仲裁、調解的全部現實，因而也難以說明仲裁與調解相結合制度的本質特征。
（三）仲裁與調解相結合的價值目標
一種新的糾紛解決方式之所以能夠存在，肯定是有著其他糾紛解決方式所不可比擬的優越性。換言之，正是由于某種糾紛解決方式有著獨特的功能，才使得它能夠得以產生發展。仲裁與調解相結合也不例外。
仲裁與調解作為仲裁方法的擴展，其價值目標與仲裁的價值目標有重疊之處，但又有所不同。筆者以為。仲裁與調解相結合除具有仲裁的基本價值--公正、效益之外。它還具有“安定”的價值。為了避免重復，筆者將“公正”價值，“效益”價值放到本文的“理論爭鳴”部分予以論述，這里只討論“安定”價值。
所謂“安定”，是指生活或形勢平靜、正常、穩定。[16] 仲裁與調解相結合允許以和解協議解決當事人之間復雜的法律爭議，在當事人之間建立合意，滿足雙方的經濟利益。由于體現了雙方的自愿，和解能夠激發當事人履行協議的誠意，從而保證了調解結果的相對穩定性。從更深遠的意義來講，和解超出了純粹的法律和經濟范疇，它能夠合理擴張，延伸到單純的仲裁難以觸及的人際關系和社會關系領域，有效地保持和促進當事人之間的合作關系，增加遠期利益，在當事人之間以至社會上形成了更為廣闊的安定局面。正如一位學者指出的那樣，仲裁與調解相結合，實現了“當事人意思自治與國家法律的統一，眼前利益與長遠利益的統一，合乎法律與合乎情理的統一。”[17]
二、仲裁與調解相結合的起源和發展。
（一）仲裁與調解相結合在中國的起源和發展
仲裁與調解相結合的做法起源于中國，是與中國深厚的調解文化分不開的。早在西周時期，我國便有了關于調解的歷史記載。經過漫長的歷史演進，中國的調解觀念已是根深蒂固，形成了深厚的社會文化積淀。中國國際經濟貿易仲裁委員會首創的仲裁與調解相結合的做法，可以說是傳統文化和現實需要激情碰撞的結晶，被譽為“東方經驗”。[18]
仲裁與調解相結合在中國的起源和發展可分為三個階段：
第一階段，20世紀50年代至20世紀70年代末。中國的仲裁，以及在仲裁中進行調解，始于20世紀50年代，由于受蘇聯模式的深刻影響，1956年的《仲裁程序暫行規則》中沒有規定調解。但在仲裁實踐中，受中國傳統調解文化的影響，調解逐漸被提升至相當高的地位。20世紀70年代，對外經濟貿易仲裁委員會又與美國仲裁協會共同創造了“聯合調解”的糾紛解決方式，是仲裁史上的又一創舉。
第二階段，20世紀80年代至20世紀末。適應改革開放的需要，1988年，貿促會制定的《仲裁規則》第37條規定可以對仲裁條件進行調解。這是我國首次在仲裁規則中規定調解。94年修訂的仲裁規則在仲裁與調解相結合方面增加了若干重要條文。94年頒布的仲裁法首次以法律形式確認和規定了“仲裁與調解”相結合的制度。
第三階段，2000年10月頒布的第六套仲裁規則進一步發展了仲裁與調解相結合的制度。包括增加規定了當事人在仲裁程序開始前進行的調解如何與仲裁相結合，并且通過簡易的仲裁途徑使得調解所取得的成果具有了法律上的強制執行力。
（二）仲裁與調解相結合在國外的起源和發展
受法律體系不斷完善，法律從業人員不斷增加，以及經濟糾紛多樣化的影響，仲裁不斷受到訴訟和調解的沖擊；另一方面，由于過于強調正當程序，過于強調其司法性，仲裁如同訴訟一樣，“如大象一樣笨拙費力，但卻沒能節省法官半點的才智”，并且也無權將固執的當事人說合。仲裁變得過分緩慢，過分正式僵硬，過分昂貴。[19] 這使得商業交易的當事人感到厭煩并轉而尋求替代的糾紛解決方式。調解與仲裁相結合便是其中的一朵“奇葩”。[20] 各個國家和地區的立法者都意識到“重視、適應并滿足當事人的需求是至關重要的。”[21] 從而在各自的立法中對仲裁與調解相結合制度作出了規定。
１、立法規定
（１）大陸法系。由于大陸法國家傳統上允許法官調解案件，這一做法自然也惠及于仲裁。但仲裁員在仲裁程序中進行調解的做法通常未為法律明文規定，只是荷蘭例外。荷蘭1986年的《仲裁法》第1043條規定了仲裁員可以嘗試調解。 [22]
（２）普通法系。傳統上對法官和仲裁員進行調解持反對態度的一些普通法國家，近來態度卻發生了積極的變化。如1993年和1999年英國商事法院發布的指導性的司法陳述（Practice statement），鼓勵當事人以訴訟的方式來了結案件。尤其值得一提的是印度1996年制定的《仲裁與調解法》，該法第80條規定，仲裁員在當事人同意的情況在仲裁中可以調解案件。
２、仲裁規則
世界上各仲裁機構對仲裁與調解相結合的態度不盡相同。有的明確規定仲裁員有權對同一爭議進行調解，如印度仲裁院的仲裁規則第42條允許先調解后仲裁的糾紛解決方式。有的仲裁規則只是一般性的將調解作為解決爭議的一種可能方式，但并沒有規定具體的調解方式，如美國仲裁協會《商事仲裁規則》。有的仲裁規則規定，仲裁員可以用最經濟的辦法來解決爭議，如瑞典《斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁規則》。盡管具體規定各不相同，但各仲裁規則幾乎都實際上允許仲裁員擔任調解員。
三、仲裁與調解相結合制度的法理學本質
何謂糾紛？這是一個見仁見智的問題。我國學者顧培東先生認為沖突的法學本質是：主體的行為與社會既定秩序和制度以及主流道德意識的不協調或對之的反叛。[2] 日本學者千葉正士認為，糾紛（conflict）涵蓋了沖突、爭執、競爭、混爭等方面。[3]筆者以為，不管如何對糾紛進行定義，從實質上看，糾紛就是圍繞利害關系產生的對立，是現有關系的失衡。僅就微觀而言，這種失衡是糾紛主體之間利害關系的失衡；而就宏觀方面來說，這種失衡是社會整體利益關系的局部出現了不平衡。因此，糾紛的形成既是糾紛主體相互行為的過程，同時也是一種社會運動過程。在這個過程中，相關社會成員的價值準則、社會規范的狀況，以及作為社會介入之標志的第三方等因素，都直接或間接地影響著糾紛解決的過程及其結果。[4] 故而，我們應當重視糾紛與社會的深刻的內在聯系，將糾紛的解決視為一種社會過程，從參加過程的個人行動層次上把握其解決。另外，我們不能一味強調糾紛對秩序破壞的一面，強調糾紛的解決對秩序的恢復，還應當同時看到糾紛之解決的創造作用，看到其形成新秩序、新關系的一面。
針對紙面上的法律與實際上的法律（即活法）之間存在的隔閡，以解決糾紛和審判程序方面的開拓性學說而聞名于世的日本學者棚瀨孝雄第一次明確提出了“從制度分析轉向過程分析”的口號，認為關于解決糾紛和審判的研究尤其要著眼于主體的側面，特別是程序參加者的相互作用；糾紛處理結果的正當性和約束力的基礎是交涉性的合意，過程分析的兩個基本的價值性因素是主體與合意。評價糾紛處理過程功能的標準有四個，即糾紛的終結、滿意的程度，社會效果及代價。[5] 筆者認為，糾紛當事人的滿意程度是衡量糾紛解決效果的最為本質性的標準，因為糾紛解決制度歸根結底是為當事人服務的。現代民法理論認為，私權主體是合理地追求自己利益的最大化的“經濟人”，在民事活動中，當事人被假定為是自己利益的最佳判斷者，因此，尊重當事人的意思自治是現代民法的靈魂。[6] 當事人按照自己的意思解決糾紛，自然就會感到滿意，因為一方面糾紛的解決是由其合意進行的，他沒有理由不滿意；另一方面，按照自己的意思解決糾紛，他們還會有一種人格受到了尊重，被平等對待了的感覺。而這正是影響當事人對糾紛解決過程及結果接受程度的重要因素。因此，可以說沒有合意，就沒有糾紛的最終解決。當事人的合意是糾紛解決的絕對的正當性原理。[7] 在這里我們必須將糾紛的解決與了結分開來。[8]也正因為如此，棚瀨孝雄提出了“雙重獲得合意”的糾紛解決研究的理論框架，即糾紛處理的開始和最終解決方案的達成，均須獲得當事者的合意。[9]
那么，以合意為本質特征的調解，能否達到真正的合意呢？答案是：很難。棚瀨孝雄對此作了精彩的論述。他將對立消除型調解分為判斷型、交涉型、治療型、教化型四種，并認為會因種種困難，而在四種調解模式之間出現反復流動的不安定態勢，表現出“合意的貧困化”，具體表現為：第一、合意向“同意”變質，即如果把發現“客觀的正確解決”作為調解的目的，調解者的判斷就會在程序中占主導地位，當事人之間的合意只是對這種判斷的“同意”。第二、合意的“好意”化，即合意已不僅僅是在解決糾紛這一點上的意思一致，而且有了約定“消除對立并恢復友好關系”的合意，這樣就抑制了當事人的權利主張，導致了其內心并不情愿的妥協。第三、合意向“恣意”的變質，指當事人不能理性地控制合意的內容，強力的一方可以隨心所欲地把自己的意思強加于對方。[10]
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