[ 黃忠 ]——(2005-11-3) / 已閱30290次
為避免過于抽象和空洞的論述，本文將以合同為個案，以圖例的方式加以說明。
交易過程 成立 生效 履行完畢
侵權 締約 過失 締約過失 違 約 侵 權
說明：
（１）誠信原則具體化而產生的責任至少要包括：締約過失、違約和侵權三種。
（２）在責任的歸責要件中有關過失的要求，應隨交易的深入而降低。如在締約過失責任中要求責任人有過失，而在違約責任重責任人主觀上是否有過失就變得不那么重要了。
（３）當事人之間由于交易的深入，彼此之間的信賴加強了，因而所要求的責任亦應該不斷加強。比如，在締約過失責任中責任人只承擔相對人的期待利益損失，而在違約責任中責任人不僅要承擔相對人的直接損失，還應承擔可預見的間接損失。
2.誠信原則的一般化模式研究
實際上，在不斷變化的當今社會，試圖以具體化的研究達到一勞永逸的目的已經是不太可能的了。在這個意義上說一般化模式的研究就顯得格外重要。
在有關誠信原則一般化模式的研究中，我認為下面兩個問題是需要最先予研究的
（１）用一般化的誠信原則進行調整的條件。由于具體化模式在司法和守法上更具有可操作性，但同時我們又認為一般化模式亦有其適用性。那么兩者在適用上的界限究竟如何來劃分？
一般而言，在個案可以適用具體化的誠信模式時，法院應當適用具體化的規范而不應用誠信原則的一般化模式進行調整。反之亦然。問題是在現實司法過程中會遇到個案雖然有具體化的規定可適用，但若適用這種規定去調整將會得到違反社會公正的結果，那法院可否直接適用一般化的誠信原則。學界對此存有爭議。[16]
一種觀點持否定說，認為：誠信原則有補充法律漏洞的作用，卻沒有修正制定法的機能。理由是：①為了維護現行法的權威；②防止法官濫用誠信原則，借誠信原則之名而任意解釋法律，損害依法裁判的基本原則；③實踐中尚無以誠信原則修正制定法的判例。
一種觀點持肯定說，認為：誠信原則不僅有漏洞彌補的作用，而且有修正現行法的功能。比如德國學者施塔姆勒認為，法律的標準應為人類的最高理想，誠信原則即是最高理想的體現。如果法律規定與最高理想不符，就應排除法律規定而適用誠信原則。
一種觀點持有限肯定說，主張：在此情形下，法院可以不適用該具體規定，而直接適用誠信原則，但須報最高法院核準。我國學者謝懷軾在討論統一合同法的立法方案時就作此主張。
我國民法學者梁慧星認為，否認說的核心在于擔心誠信原則的濫用。但是明知現行法為惡法，卻借口維護法律安全而仍予適用，終難免有因噎廢食之譏。
平心而論，有限肯定說比較公平且具有可行性。因為誠信原則的一般化規定，具有統領民法全局的功能，所以應當賦予其匡正現行法的作用，同時為防止“借誠信之名，謀法官造法之實”的情況，應當把適用一般化誠信原則模式來修正現行法中的具體化規定的權力賦予給最高法院。
總結一下，適用一般化誠信原則模式調整個案的條件是：法律中沒有具體化的規定；現行法律中有具體化規定但這種規定在實踐中會導致不正義的后果。在依后一種情況而適用誠信原則的一般化模式時應由最高法院來行使。
（２）一般化模式在實踐中究競如何適用，又由誰來適用？司法解釋、司法判例都是一般化模式得以應用的常見方法。其中，判例的研究尤其值得注意。在這方面，西方法學界有著深入細致的闡述。尤其是日本法學界，“從微觀上看，日本法學界對合同法誠信原則的研究已深入各類判例，并且通過各種判例的分析、歸納，試圖尋找出合同法誠信原則的具體法理以及定式，力圖為司法實踐提供可資采納的范式” 日本學者內田貴在《現代契約法的新發展與一般條款》中曾對日本學界在這方面的研究作了總結。
但是由于判例制度在我國的司法實踐中仍未取得合法地位，故本文在這里僅對第一個問題加以回答。但并不能由此來否認判例的價值，相反我認為判例的恰當應用在私法的實踐中是非常重要的。以日本為例，日本就是一個先在判例中承認誠信原則，而后才將其納入民法的典型。
注釋：
1、孟勤國.質疑“帝王條款”[J].法學評論[J].2000，（２）.
２、李錫鶴.民法哲學論稿[M].上海：復旦大學出版社.2000.321—327.
3、[德]羅伯特·霍恩、海圖·科茨等著.德國民商法導論[M].楚建譯.北京：中國大百科全書出版社.1996.90.
4、[德]海因·克茨.歐洲合同法[M].周忠海譯.北京：法律出版社.2001.14.
5、王利明.合同法研究[M].北京：中國人民大學出版社2002.184.
6、蔡章麟.私法上的誠實信用原則及其運用[J].鄭玉波編.民法總則論文選輯[M].臺北：王南圖書出版社.1984.889.
7、鄭強.合同法誠實信用原則研究[M].北京：法律出版社2000.4.
8、王利明.合同法研究[M].北京：中國人民大學出版社2002.161—163.
9、《大學》
10、《論語·衛靈公》
11、《新論·履信篇》
12、《朱子語·誠篇》
13、參中參[美]富勒.法律的道德性[M].耶魯大學出版社.1977.6—9頁.轉引自鄭強.合同法誠實信用原則研究[M].北京：法律出版社2000. 109.
14、參見：R Goode“The concept of ‘good faith’in English Law” ，2 saggi conference seminari 3.3(centro di studie riccerche di diritto comparatoe straniero, Roma ,1992).轉引自鄭強.合同法誠實信用原則研究[M].北京：法律出版社2000.91.
15、鄭強.合同法誠實信用原則研究[M].北京：法律出版社2000.66—93.
16、梁慧星.民法解釋學[M].北京：中國政法在學出版出版社.1995.311—312.
著者簡介：：黃忠（1982—），男，浙江人，畢業于對外經貿易大學國際經濟與貿易專業，現為西南政法大學碩士研究生，律師。
E-mail:lawofchina@126.com
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