[ 鄭成思 ]——(2000-1-1) / 已閱49147次
法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。
這可能在實(shí)踐中部分修正了《合同法》第10條及上述知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法中有關(guān)書面形式的強(qiáng)制性要求。但這種修正，即使可以讓沒有采用書面形式的知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同“成立”，其成立的意義對(duì)專利與商標(biāo)合同究竟有多大，也是一個(gè)問號(hào)。因?yàn)椋逗贤ā返?4條又規(guī)定：如果法律、行政法規(guī)要求書面合同履行批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，則在這些手續(xù)履行的前提下，合同方能生效。專利、商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓合同，都要求申請(qǐng)及批準(zhǔn)；專利、商標(biāo)的許可合同，又都要求備案。無書面形式，是無法報(bào)批或備案的。至于“備案”與“登記”有何區(qū)別，不備案是否影響合同效力，專門法及行政法規(guī)中無明文規(guī)定。不過在許多外文中“備案”與“登記”是一個(gè)詞。至少，轉(zhuǎn)讓合同，不采取書面形式，即使符合《合同法》第36條，其“成立”并無太大意義，因?yàn)樗吘箤⑹菬o效的。
《合同法》第10條、36條及44條的制訂及其在知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同上的交互作用，已經(jīng)要求至少《專利法》及《商標(biāo)法》修訂時(shí)，必須將“備案”的法律后果，加以明文規(guī)定了。
(四)合同的撤銷、變更、無效(或部分無效)及轉(zhuǎn)讓
《合同法》中的下列三條，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同的訂立及履行中，也會(huì)常遇到適用的場(chǎng)合：
第56條，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第57條，合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解釋爭(zhēng)議方法的條款的效力。
第76條，合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負(fù)責(zé)人、承辦人的變動(dòng)而不履行合同義務(wù)。
在《合同法》通過的前三天，即在1999年3月12日，參加九屆人大二次會(huì)議代表們手頭的《合同法》草案上，第76條原是“情勢(shì)變更”條款。
“情勢(shì)變更”是大陸法系從“事出之因”的角度來講的。英美法系國(guó)家雖然也有類似的表述(如FundamentalChangeofSituation)，但常用的表述則是從“事出的結(jié)果”角度去講的，即“合同落空”(Frustration)。把這項(xiàng)制度在法律通過前夕拿掉，主要原因是兩點(diǎn)。一是本世紀(jì)80年代后的國(guó)際條約、國(guó)際組織文件乃至新制訂的民法典(如俄羅斯民法典、越南民法典等等)已很少用它；二是我們對(duì)它的研究還很不夠，不宜貿(mào)然采用。在《合同法》通過前的多次討論中，有人認(rèn)為它是“最新發(fā)展”的合同制度之一。而實(shí)際上，英美法系的第一個(gè)有關(guān)判例早在1878年就產(chǎn)生了。在羅馬法的適用中，還可追溯得更早。事實(shí)它并不新。還有人認(rèn)為它指的是社會(huì)的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)、國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)生重大變化的情況。而事實(shí)上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)界一位法官曾提到的一例才最類型：甲委托乙開發(fā)一項(xiàng)技術(shù)并因此簽訂了委托開發(fā)合同。在開發(fā)尚未完成之際，丙獨(dú)立地開發(fā)出了該技術(shù)并申請(qǐng)了專利。這是實(shí)實(shí)在在的“情勢(shì)變更”。乙如果繼續(xù)履約，不僅是無意義的重復(fù)勞動(dòng)，而且會(huì)構(gòu)成侵害他人專利權(quán)(甲也可能成為“共同侵權(quán)人”)。而這種“情勢(shì)變更”與社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)、國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策的變化毫無關(guān)系。正相反，國(guó)家經(jīng)常實(shí)施的一些價(jià)格調(diào)節(jié)政策之類，大都不能被認(rèn)定為“情勢(shì)變更”，即不能作為一方不履約的口實(shí)。
從國(guó)內(nèi)討論中反映出的認(rèn)識(shí)水平來看，把它寫入《合同法》至少是不成熟的。因此，刪除了原第76條的決定是正確的。
此外，《合同法》第79條、84條、88條、93條、94條等等關(guān)于合同權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)移的規(guī)定，也會(huì)適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同，這里就不再一一敘說了。
(五)違約責(zé)任
《合同法》“違約責(zé)任”一章中的絕大多數(shù)條款，都適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同。這里面要著重論述的，是該章的最后兩條。
第121條規(guī)定當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。
在1998年9月7日登在報(bào)上征求意見的《合同法》草案中，這一條(當(dāng)時(shí)的125條)原是這樣表述的：第三人明知當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，采用不正當(dāng)手段，故意阻礙債務(wù)人履行義務(wù)，侵害債權(quán)人權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。
《合同法》最后文本的這一修改，可以被看作是起草過程中對(duì)“侵害債權(quán)”理論的否定。這一理論在臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者及大陸的部分學(xué)者中，論述比較多8。這一理論有幾點(diǎn)缺陷。第一，在論“侵害”某種“債”時(shí)，忽略了除合同之債以外的債。合同之債固然屬于債，此外還有侵權(quán)之債等等。如果論者把“侵害合同之債”再進(jìn)一步論及“侵害侵權(quán)之債”，就會(huì)發(fā)現(xiàn)自己已經(jīng)進(jìn)入了邏輯上的怪圈。第二，要在合同法中規(guī)定，以合同為依據(jù)，追究并非合同當(dāng)事人的第三方的責(zé)任，在法理上有難以逾越的障礙，在司法實(shí)踐中也難以操作。第三，所謂追究侵害合同之債的責(zé)任，實(shí)際上是混淆了依合同享有的權(quán)利與通過合同獲得的或?qū)@得的權(quán)利。前者是債權(quán)，后者則可能是債權(quán)，也可能是物權(quán)或其他權(quán)(“其他權(quán)”在德國(guó)民法學(xué)者看來可能說不通，這里暫不深論)。第四，這種理論還可能混淆違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任與禁止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等不同法律關(guān)系。甚至可能把侵權(quán)與不侵權(quán)相混淆。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，并非“被許可人的第三方的“平行進(jìn)口”行為，最能說明這一問題。在“平行進(jìn)口”中，究竟是第三方“侵害債權(quán)”，還是權(quán)利人重復(fù)授權(quán)，有時(shí)是根本說不清的。至于其他問題，下文將專題論述。
因此，《合同法》最后文本對(duì)原有草案這一條的修改，是應(yīng)當(dāng)予以肯定的。
《合同法》第122條規(guī)定：因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
這一條在1998年9月7日?qǐng)?bào)刊發(fā)表的征求意見草案中表述為：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受害人有權(quán)請(qǐng)求賠償”。原表述中的缺陷與上一條相近，即給人的印象似乎可以依《合同法》請(qǐng)求得到“侵權(quán)賠償”。這是說不通的。不過這一原有表達(dá)，比起過去個(gè)別知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)者不懂得違約與侵權(quán)有時(shí)會(huì)“競(jìng)合”，仍應(yīng)算是個(gè)進(jìn)步。例如出版合同中約定了某書只能出中文本，結(jié)果出版社未經(jīng)作者許可，也未修改合同或另訂合同，就出了英文本。則該出版社顯然是違約了。而從“未經(jīng)許可”使用了作品的“翻譯權(quán)”角度看，出版社的行為又屬于典型的侵犯版權(quán)。這種例子在有形財(cái)產(chǎn)或無形財(cái)產(chǎn)方面均很多。絕不象有人機(jī)械地看問題所下的結(jié)論：違約與侵權(quán)截然不同，凡構(gòu)成違約的行為，不可能被視為侵權(quán)。
但違約與侵權(quán)競(jìng)合時(shí)，受損害一方無權(quán)同時(shí)要求對(duì)方承擔(dān)兩種責(zé)任；他只有權(quán)自行選擇要對(duì)方承擔(dān)對(duì)自己較有利的兩種責(zé)任中的一種。如果他要求對(duì)方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，那么所依據(jù)的法律將不再是這部《合同法》。只是他面臨競(jìng)合時(shí)“選擇”的權(quán)利，才依據(jù)了《合同法》。
三、《合同法》與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中特殊的合同問題
(一)權(quán)利人、獨(dú)占被許可人的權(quán)利范圍與“平行進(jìn)口”、“權(quán)利窮竭”等問題
“平行進(jìn)口”是近年在世界范圍內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題中的一個(gè)熱點(diǎn)。它指的是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人或獨(dú)占被許可人有無權(quán)利禁止合法生產(chǎn)的產(chǎn)品從國(guó)外進(jìn)口的問題。如果進(jìn)口的產(chǎn)品本身是侵權(quán)產(chǎn)品，例如，未經(jīng)專利權(quán)人許可而仿制的專利產(chǎn)品、未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可而用其注冊(cè)商標(biāo)的“冒牌貨”、未經(jīng)版權(quán)人許可而復(fù)制成的盜版制品等等，權(quán)利人或獨(dú)占被許可人均有權(quán)禁止其進(jìn)口，是不言而喻的。但如果境外的獨(dú)占被許可人或第三方，把本來應(yīng)當(dāng)在境外銷售的帶有合法附貼的正式注冊(cè)商標(biāo)的貨物，進(jìn)口到權(quán)利人所在國(guó)銷售，該商品在國(guó)外價(jià)位較低，進(jìn)口后以低價(jià)位的合法制作的商品，沖擊了本來由權(quán)利人自己經(jīng)銷著的、價(jià)位較高的相同商品的市場(chǎng)無疑會(huì)給權(quán)利人帶來一定經(jīng)濟(jì)損失。但這時(shí)商品本身卻又不是冒牌貨。應(yīng)如何處理這種情況呢?專利、版權(quán)領(lǐng)域，也都存在同樣問題。這個(gè)問題與原合同法草案中所謂“第三人侵害債權(quán)”及“權(quán)利窮竭”原則聯(lián)系在一起。
按照“權(quán)利窮竭”原則，凡是經(jīng)權(quán)利人許可，而將有關(guān)商品投放市場(chǎng)后，有關(guān)商品無論涉及受保護(hù)的專利、商標(biāo)還是版權(quán)，權(quán)利人無權(quán)對(duì)商品的“再銷售”進(jìn)行控制。就是說，權(quán)利人知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的“銷售權(quán)”(或與之相應(yīng)的如“發(fā)行權(quán)”之類)行使了一次就“窮竭”了，不能再行使。按照知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有地域特點(diǎn)的基本理論，“權(quán)利窮竭”原則也應(yīng)具有地域性。例如，北大方正集團(tuán)作為“方正”商標(biāo)所有人、“高分辯率數(shù)字發(fā)生器”專利所有人及“中文之星”軟件的版權(quán)所有人，它許可一泰國(guó)廠家在泰國(guó)銷售貼有“方正”商標(biāo)的錄音器、激光照排印刷機(jī)專利產(chǎn)品及有關(guān)軟件，其在泰國(guó)的銷售權(quán)便一次用盡了。如果“用盡”原則也受地域限制，這就并不妨礙方正集團(tuán)在中國(guó)仍舊享有上述三種商品的銷售權(quán)；未經(jīng)許可將本來在泰國(guó)銷售的商品進(jìn)口到中國(guó)來，方正集團(tuán)應(yīng)有權(quán)禁止。
但事實(shí)并非如此。WTO成立時(shí)締結(jié)的Trips協(xié)議，只認(rèn)定了專利權(quán)的權(quán)利人有禁止他人“平行進(jìn)口”的權(quán)利。就是說，僅僅在專利領(lǐng)域，承認(rèn)了“權(quán)利窮竭”(或稱“銷售權(quán)一次用盡”)原則的地域性。從我國(guó)現(xiàn)有的立法看，也僅僅在《專利法》中賦予了權(quán)利人以進(jìn)口權(quán)9，同時(shí)又承認(rèn)“權(quán)利窮竭”原則10。
Trips協(xié)議第6條允許各國(guó)自己決定如何對(duì)待與商標(biāo)、版權(quán)有關(guān)的“權(quán)利窮竭”問題。我國(guó)《商標(biāo)法》及《著作權(quán)法》則對(duì)此未置可否。
這樣一來，上文的北大方正一例中，方正集團(tuán)可能依法禁止印刷機(jī)進(jìn)口(因?yàn)樗菍＠a(chǎn)品)，卻未必有權(quán)禁止錄音機(jī)或軟盤進(jìn)口了。如果是方正集團(tuán)的泰國(guó)被許可廠家向中國(guó)出口這兩樣商品。方正尚可以依據(jù)合同予以禁止。如果是第三方在泰國(guó)合法購(gòu)買了這兩樣商品向中國(guó)出口，則其行為顯然不構(gòu)成違約；是否構(gòu)成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)或其他不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，那可就不是一句話可以說清的問題了。
瑞士最高法院在1996年及1998年的兩個(gè)判決中，明白無誤地申明了“平行進(jìn)口”行為不會(huì)導(dǎo)致侵犯商標(biāo)或版權(quán)，就貼有有關(guān)商標(biāo)的商品及享有版權(quán)的有關(guān)作品的復(fù)制品而言，也不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。原因是“平行進(jìn)口”一般均是商品從低價(jià)位國(guó)家流向高價(jià)位國(guó)家，其結(jié)果總是對(duì)消費(fèi)者有利，又不發(fā)生盜版或假冒問題。兩個(gè)判決中，1998年7月判決任天堂公司的電子游戲軟件的版權(quán)并不因第三方“平行進(jìn)口”受到侵犯，是更加引人注目的。
在美國(guó)，以往的判例幾無例外地宣布一切“平行進(jìn)口”均構(gòu)成侵權(quán)。因?yàn)槊绹?guó)始終是個(gè)高價(jià)位市場(chǎng)，任何從低價(jià)位國(guó)家的“平行進(jìn)口”，均會(huì)給美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或獨(dú)占被許可人造成損失。但1998年3月，美國(guó)最高法院在一例美國(guó)制做的產(chǎn)品出口馬耳他(低價(jià)位國(guó))又被返運(yùn)美國(guó)、由第三者在美國(guó)銷售的“平行進(jìn)口”糾紛中，卻判了這類“平行進(jìn)口”至少不構(gòu)成侵犯版權(quán)。這說明“平行進(jìn)口在美國(guó)均構(gòu)成侵權(quán)”已不再是其司法機(jī)關(guān)的唯一結(jié)論了。
在歐州，歐州自由貿(mào)易區(qū)(EFTA)法院與歐盟(EEA)法院在大致同一時(shí)間判決情況幾乎相同的商標(biāo)“平行進(jìn)口”案時(shí)，結(jié)論卻完全相反。前一法院認(rèn)為不侵權(quán)的，后一法院認(rèn)為侵權(quán)。這兩案的案情唯一不同處，又正在于后一案也是原在歐盟國(guó)家奧地利生產(chǎn)的商品出口低價(jià)位的保加利亞、又由第三方返銷售奧地利。
我國(guó)過去一直是低價(jià)位市場(chǎng)，極少發(fā)生“平行進(jìn)口”糾紛。原因很簡(jiǎn)單，相同產(chǎn)品從高價(jià)國(guó)進(jìn)口我國(guó)，肯定賣不出去。但自從1997年亞州金融危機(jī)后，一大批國(guó)家貨幣貶值，而人民幣則一直堅(jiān)挺。中國(guó)與一些周邊國(guó)家比，成了明顯的高價(jià)位市場(chǎng)。于是在1998年，“平行進(jìn)口”糾紛在我國(guó)就大量發(fā)生了。由于除在《專利法》外，很難找到直接禁止“平行進(jìn)口”的法律依據(jù)，許多人就開始建議借助“獨(dú)占被許可人”依合同取得的權(quán)利。而這又正如《合同法》1998年草案稿“侵害債權(quán)”條款起草者犯的同樣的錯(cuò)誤，即混淆了依合同可享有的權(quán)利與通過合同所獲得的權(quán)利。獨(dú)占被許可人通過合同固然獲得了可訴侵權(quán)的權(quán)利。但應(yīng)注意，法律未明文規(guī)定對(duì)原始權(quán)利人本人構(gòu)成侵權(quán)的行為，也就不可能成為獨(dú)占被許可人有權(quán)禁止的行為。如果境外的權(quán)利人自己向中國(guó)的獨(dú)占被許可人所占的地盤搞“平行進(jìn)口”，被許可人有權(quán)依合同制止他。但對(duì)那些在境外合法地從權(quán)利人或其他被許可人那里購(gòu)買商品后再?gòu)氖隆捌叫羞M(jìn)口”活動(dòng)的第三者，獨(dú)占被許可人有權(quán)依哪條法律去制止，則依然很難回答。
至于是否應(yīng)當(dāng)如有人所建議的那樣：干脆在中國(guó)的《商標(biāo)法》等法律中明文禁止“平行進(jìn)口”，那就更值得研究了。一是誰能保證中國(guó)今后一直處于高價(jià)位的地位，二是國(guó)外這樣立法的例子(尤其發(fā)展中國(guó)家)極少，案例結(jié)論不一。反倒是新西蘭等國(guó)家在1998年之后，有明文規(guī)定允許“平行進(jìn)口”的立法。這是個(gè)全世界仍在研究中的問題，我們切不可因一時(shí)的糾紛增多就貿(mào)然邁出不可收回的一步。
最后，應(yīng)當(dāng)注意到：由于美國(guó)開發(fā)的某些軟件(如Windows)在國(guó)際市場(chǎng)上實(shí)際的壟斷地位，其售價(jià)無論在低價(jià)國(guó)(如中國(guó))還是在高價(jià)國(guó)(如美國(guó))，均比在美國(guó)本國(guó)市場(chǎng)高。
(二)《合同法》與版權(quán)的有限期轉(zhuǎn)讓
由于版權(quán)不象專利權(quán)那樣只有較短保護(hù)期，又不象商標(biāo)權(quán)那樣須按時(shí)續(xù)展，在其漫長(zhǎng)的保護(hù)期內(nèi)，就會(huì)有個(gè)“有限期轉(zhuǎn)讓”的問題。在已有版權(quán)制度多年的國(guó)家，這不會(huì)成為問題。國(guó)外實(shí)踐中的例子也很多。只是版權(quán)制度建立時(shí)間較短的我國(guó)有的人對(duì)此還不理解。
《合同法》總則第12條中的“履行期限”，是適用于版權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的。“買賣合同”分則中的絕大多數(shù)條款，卻不適用于版權(quán)轉(zhuǎn)讓。但把無形財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等同于有形貨物買賣，恰恰是一些學(xué)者的主要失誤。
由于筆者在《版權(quán)法》一書中對(duì)此已有專門的論述，這里只想再增加一個(gè)案例加以說明。早年的論述中引證過瑞士等歐陸國(guó)家、加拿大、美國(guó)等英美法系國(guó)家的例子。但直接涉此問題的法院判決，還沒有過較典型的。1997年9月，日本東京法院就一家荷蘭公司訴《朝日新聞》所作的判決，可以說是較典型的。
荷蘭公司戴馬特(DemartProAltePv)與薩爾瓦多藝術(shù)家達(dá)利(Dali)在1986年簽訂了一項(xiàng)版權(quán)轉(zhuǎn)讓合同(CopgrightAssignmentContract)，約定在1986年到2004年期間，達(dá)利的四幅畫在全世界的版權(quán)轉(zhuǎn)讓給該荷蘭公司。1990年，《朝日新聞》在印制一份展覽會(huì)目錄及說明的小冊(cè)子上，使用了這四幅畫。小冊(cè)子印制了8000冊(cè)，并由第二被告大丸公司(Daimarukk)出售了7374冊(cè)。于是荷蘭公司訴《朝日新聞》及大丸公司侵犯其版權(quán)。
東京法院在判決書中，專門就日本《著作權(quán)法》第61條(1)款中所稱“版權(quán)可全部轉(zhuǎn)讓，也可部分轉(zhuǎn)讓”作了解釋，說明“部分轉(zhuǎn)讓”中的“部分”，既包括有限的時(shí)間(有限期)例如只轉(zhuǎn)讓8年、10年，而后權(quán)利回歸，也包括有限的空間(有限地域，例如只轉(zhuǎn)讓作品的日本版權(quán)，不轉(zhuǎn)讓作品的美國(guó)版權(quán))。法院判決被告的行為構(gòu)成對(duì)荷蘭公司版權(quán)的侵犯，被告應(yīng)按日本《著作權(quán)法》第114條(2)款負(fù)賠償責(zé)任。這不僅為我國(guó)仍不了解知識(shí)產(chǎn)權(quán)特點(diǎn)的人們進(jìn)一步研究，提供了參考，而且為司法機(jī)關(guān)外理類似糾紛，也提供了極有價(jià)值的參考。
(三)合同的輔助保護(hù)如何納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的軌道——哥德斯坦(PaulGoldstein)提出的問題
在數(shù)字技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)廣泛應(yīng)用的現(xiàn)代，網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)臒o國(guó)界性、網(wǎng)絡(luò)上數(shù)字化信息的公開性，與傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域及專有性發(fā)生了沖突。蓋勒(PaulGoldstein)曾提到：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的立法在這種沖突面前已顯得滯后與無力，必須回到歷史上曾經(jīng)歷過的借助合同保護(hù)及技術(shù)保護(hù)的輔助。哥德斯坦則認(rèn)為，只有把合同保護(hù)及技術(shù)保護(hù)納入了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的軌道，其輔助作用才可能發(fā)揮，甚至可能變成起主導(dǎo)的作用。
把技術(shù)保護(hù)納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的軌道，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織已通過1996年的兩個(gè)公約去做了，而且已有一部分國(guó)家跟了上去。但如何把合同保護(hù)納入這一軌道，還僅僅是哥德斯坦提出的一個(gè)尚無答案的問題。不過，在中國(guó)《合同法》既然已經(jīng)留給知識(shí)產(chǎn)權(quán)單行法以較大的制訂知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同規(guī)范的余地，我們還是大有文章可作的。
首先，我們需要補(bǔ)上現(xiàn)有法中未必專門針對(duì)網(wǎng)絡(luò)問題的、已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的不足。不少國(guó)家在奉行“合同自由”、“意思自治”原則的同時(shí)，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的合同章中，專門作了有利創(chuàng)作者或其他原始權(quán)利人的規(guī)定。例如，在“出版合同”的規(guī)范中，雖允許當(dāng)事人自定付酬幅度，但不得低于國(guó)家法定最低標(biāo)準(zhǔn)。而我國(guó)《著作權(quán)法》正相反，第10條雖規(guī)定了“獲酬權(quán)”、第27條雖規(guī)定了國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，卻允許“合同另有約定”除外。這樣一來，作者的“獲酬權(quán)”在多數(shù)場(chǎng)合實(shí)際落空了。
其次，可否認(rèn)合同約束力的延伸，管住一部分“平行進(jìn)口”。例如，權(quán)利人雖不能直接依合同約束第三方，但可否要求其被許可人的再銷售活動(dòng)中，合同依次約定不得在權(quán)利人享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域內(nèi)再銷售，以便發(fā)生“平行進(jìn)口”后，依次追究違約責(zé)任。
再者，所謂“合同保護(hù)不僅僅作為版權(quán)保護(hù)的輔助，而應(yīng)納入版權(quán)法的軌道”，實(shí)際主要指的是因網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用發(fā)展起來后而發(fā)展的“電子合同”。而對(duì)電子合同”本身的規(guī)范，尚且是我國(guó)法律中較薄弱的一環(huán)，且不要說將其納入版權(quán)法的軌道了。這如果真被證實(shí)了是一項(xiàng)必須完成的任務(wù)，那么對(duì)我們講確實(shí)是“任重而道遠(yuǎn)”了。目前，已有的國(guó)家在其“示范法”性質(zhì)的法律文件中，試著把曾經(jīng)僅僅適用于計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品的“啟封許可證合同”推而廣之于更多受版權(quán)保護(hù)的文化產(chǎn)品。不過尚難看出這是否會(huì)成為一種新的“版權(quán)保護(hù)”趨勢(shì)。
注：
1參看《法學(xué)研究》1995年第5期；《法制日?qǐng)?bào)》1994年5月2日第2版等。
2例如“出版”中不包含音像出版，更不包括電子出版，僅僅包括20世紀(jì)60年代前的圖書出版。
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