[ 昝鴻祥 ]——(2005-12-5) / 已閱10094次
挪用公款歸單位和個人使用都構成犯罪
昝鴻祥
[摘 要] 挪用公款歸單位使用，排除在犯罪之外，是不科學的，刑法以公款歸誰使用來說明挪用公款行為的社會危害性及程度是沒有理論基礎的。一、挪用公款歸單位使用不等于挪用公款歸公使用；二、從權利主體角度分析，挪用公款不管歸誰使用都是公款私用。
[關鍵詞] 挪用公款 歸單位使用 立法缺陷
《刑法》第384條規定：國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大的，進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪。這條規定有個核心原則，即挪用公款必須歸個人使用才能構成本罪。但從實際工作中看，國家工作人員利用職務之便，挪用公款既可以歸個人使用，也可能歸單位使用。但是刑法只將挪用公款歸個人使用規定為犯罪，而把挪用公款歸單位使用則排除在犯罪之外。筆者認為，這是立法規定的一個缺陷。
立法為什么不規定挪用公款歸單位使用構成犯罪。它的理論基礎不外乎是認為挪用公款歸單位使用的社會危害程度要比挪用公款歸個人使用的危害程度要輕，這種觀點認為挪用公款歸單位使用是違反財經紀律的問題，所以要區別對待。這樣一來，國家工作人員挪用公款給國有公司、企業或股份有限責任公司、有限責任公司以及中外合資企業、中外合作企業等國有或非國有單位使用的，就不構成挪用公款罪。這種觀點認為挪用公款罪歸單位使用就是歸公使用，是公款公用，這種公款公用僅改變了公款的確定用途而沒有改變公款屬“公”的性質；而挪用公款歸個人使用是公款私用，完全改變了“公”款的性質，其社會危害性顯然要比挪用公款進行公用嚴重。因此，在實踐中，對挪用公款歸公使用一般都按違反財經紀律追究行政責任，而不追究刑事責任。立法作出這樣的區別規定和一些觀點則需要我們從以下兩個方面來認識這個問題。
1、挪用公款行為犯罪化的根據是什么？犯罪構成的理論表明：行為的犯罪性質是由犯罪主體的主觀方面和客觀方面共同決定的，其起核心作用的是犯罪主體的行為是否直接侵害了犯罪對象和犯罪客體。離開犯罪主體的行為對象和客體來談行為的社會危害性是錯誤的。挪用公款行為的社會危害性就在于國家工作人員違背職業道德，嚴重違反財經紀律，是完全出于個人意志而非法改變了公款應該由所有人使用的狀態，它使公款徹底脫離了所有人的控制范圍。這種危害性主要表現在兩個方面，第一是在經濟領域表現為：減損了所有人的資金數量（包括公款未被挪用時，在市場運作可能帶來的收益）、破壞了所有人的資產結構，使公款陷入流失的危險境地。第二在政治領域表現為：產生政治風險和道德風險，誘發損公肥私、以權謀私等腐敗行為的發生。反映挪用公款行為社會危害性的標志性因素只能是挪用公款的數額、挪用公款的時間和給所有人造成的危害結果�？偠灾�，挪用公款主要是針對所有人能用和不能用而言的，因此，凡是公款被國家工作人員挪作他用而脫離所有人控制，不管公款歸個人使用還是歸其他單位使用，挪用公款行為就告成立。挪用公款行為的社會危害是具體的，它首先是所有人的，然后才是社會的。而現行刑法把挪用公款對單位使用排除在犯罪之外，就是另立標準。
2、挪用公款歸單位使用與歸個人使用的社會危害性是否有大小輕重之別？事實上，挪用公款歸誰使用屬于犯罪動機包含的內容，它是公款的去向問題，是挪用公款行為發生后，公款處在什么狀態的問題。在這個階段，公款既可能已經使用，也可能尚在使用的準備階段，使用公款的行為有沒有社會危害性也不確定。因此，公款歸誰使用不能成為決定挪用公款行為社會危害性的根據和挪用公款罪的本質特征的因素。因此，刑法以公款歸誰使用來說明挪用公款行為的社會危害性及程度是沒有理論基礎的。這里還有幾個問題要澄清：其一是挪用公款歸單位使用不等于挪用公款歸公使用。刑法第30條規定單位犯罪時明確了單位的范圍。它所指的單位既有公有制單位，如：國家機關、國有公司、企業、集體性質的公司、企業；也有由不同所有制主體共同投資組建的混合所有制的單位，如：股份有限責任公司、有限責任公司、中外合資企業、中外合作企業等；還有私有制的單位，如：私人公司、私人企業、個人獨資企業、個人合伙企業等。把挪用公款歸公有制單位使用說成是歸公使用尚可，把挪用公款歸非公有制單位使用也說成歸公使用就沒有了道理。法律上的公與私有明確的概念，主要有兩個層面的意思，在所有制的層面上，公與私有公有制經濟制度與私有制經濟制度之分；在利益歸屬的層面上，公與私有公共利益、國家利益、集體利益與個人利益之別。因此，對公款去向的認識只有從法律上的公私概念理解才能得出正確的結論。那種認為挪用公款歸單位使用就是歸公使用的觀點實際上犯了偷梁換柱的邏輯錯誤。其二是從權利主體的角度來看，挪用公款不管歸誰使用都是公款私用，不存在公款公用的問題。這首先是因為，挪用公款是挪用人基于個人意志，非法改變權利主體即公有單位公款用途的行為，挪用的本意是挪用人個人和他人之用，而不是使用人之用，挪用公款當然是公款私用了。對被挪用人來說，不管公款歸誰使用都是公款私用，受到侵害的必然是被挪用人，嚴重的后果還會造成公款所有權的丟失。在法律上，被挪用人和使用人單位之間是利益獨立、意志自由、權利平等的兩個主體，彼此對方來說是一種“私”的存在，一項財產只能歸屬于特定權利主體，不能因為兩個單位都是公有制單位而認為公款無論由誰使用都是公款使用，都沒有改變公款“公”的性質，而據此否定挪用公款歸公有制單位使用的嚴重性。
關于挪用公款行為，刑法把挪用公款歸單位使用排除在犯罪之外，但在司法解釋中卻規定挪用公款歸私人公司、個人企業使用的，屬于挪用公款歸個人使用，構成挪用公款罪，這就是不科學的立法選擇在實踐中結下的惡果。私人公司、私人企業類的組織也在刑法所指的單位的范圍之內。若把這種規定推而廣之，挪用公款歸中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業以及非公有性質的公司、企業與公有性質的公司、企業的聯營組織，還有個人自籌資金以承包、租賃形式經營的公司、企業使用的，也應屬挪用公款歸個人使用，這些公司、企業中，除了有的公司、企業在財產構成中含有公有制主體投資的財產而與私人公司、私人企業有所不同外，其財產性質與私人公司、私人企業沒有質的差別，都屬于非公有性質。為什么就單單把私人公司、私人企業視為個人呢？這是一種刑法岐視，這顯然是違背了法律面前人人平等的原則。刑法以使用人的身份是個人還是單位作為取舍犯罪的標準，一是給犯罪分子留下了巨大的犯罪空間，二是司法機關無法可依，僅靠個案司法解釋打擊不力。近年來，挪用公款罪有愈演愈烈之勢。因此，筆者認為，立法條款上，應規定挪用公款歸個人和單位使用都構成犯罪。將《刑法》第384條款中的“挪用公款歸個人使用”改成“挪用公款歸個人和單位使用”，使用這種表述較為完善、準確，易操作。
另外，最高人民法院2001年9月18日、九屆全國人大常委會2002年4月28日就“挪用公款罪”分別作出解釋：國家工作人員利用職務上的便利，為謀取個 利益，以個人名義將公款借或供給其他單位使用的，屬于挪用公款歸個人使用。筆者認為，上述解釋還存在缺陷和不完善之處，其一，既然挪用公款給單位使用構成犯罪，就應該立法明文規定；其二，如沒有謀取個人利益（包括合法利益和非法利益），要不要追究其刑事責任，從立法理論上分析，挪用公款罪謀不謀取個人利益，本不影響定罪，因為受損害的始終是被挪用人，謀不謀取個人利益，都會給社會帶來危害，謀不謀取個人利益應該是犯罪情節輕重的問題；其三，上述解釋將挪用公款給單位使用還是歸屬歸個人使用來追究責任，不免有點牽強附會。因此，上述解釋與本文論述的是兩種概念。
上高縣檢察院 昝鴻祥
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