[ 周鴻君 ]——(2005-12-12) / 已閱13401次
BOT特許協(xié)議法律適用之個(gè)人觀點(diǎn)
——BOT 相關(guān)問題的個(gè)人分析
周鴻君
【摘要】：本文筆者分別從爭(zhēng)端主體、爭(zhēng)端客體、爭(zhēng)端可能引起的國(guó)際爭(zhēng)端等方面分析了BOT特許協(xié)議的爭(zhēng)端及它們的特點(diǎn)，并據(jù)此就BOT法律適用問題提出了筆者的個(gè)人觀點(diǎn)和主張。考慮到時(shí)間的推移、時(shí)代的發(fā)展，本人筆者在提出自己個(gè)人相關(guān)觀點(diǎn)與主張上有一些觀點(diǎn)與傳統(tǒng)學(xué)說有所不同，還望讀者多予指正為是。
【關(guān)鍵詞】：爭(zhēng)端主體、爭(zhēng)端客體、爭(zhēng)端可能引起的國(guó)際爭(zhēng)端、法律適用、國(guó)際法主體
【正文】：
由于BOT所具有的特殊的法律特征，對(duì)BOT的法律適用問題一直以來(lái)都是相關(guān)研究的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一。筆者認(rèn)為，要想找到法律適用的正確途徑，首先得清楚在BOT實(shí)現(xiàn)過程中出現(xiàn)的有關(guān)爭(zhēng)端及它們的特點(diǎn)，其次才能從現(xiàn)有的法律體系中找到相應(yīng)的法律適用或提出更為有效的法律解決方案來(lái)。
一、BOT特許協(xié)議的爭(zhēng)端及它們的特點(diǎn)。
BOT協(xié)議是由一系列相關(guān)的協(xié)議、合同所共同組成，其中以BOT特許協(xié)議為主要協(xié)議，因此，本文所探討的有關(guān)于BOT的內(nèi)容也將以探討B(tài)OT特許協(xié)議為主。
與具有平等法律地位的國(guó)家、國(guó)際組織之間的爭(zhēng)端或私人之間的合同爭(zhēng)議相比，結(jié)合上述BOT所特有的法律特征，BOT特許協(xié)議爭(zhēng)端主要具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：
<一>、爭(zhēng)端主體。與國(guó)家之間、國(guó)際組織之間的爭(zhēng)端或私人之間的合同爭(zhēng)議不同, BOT 特許協(xié)議爭(zhēng)端主體雙方的法律地位是有差別的。國(guó)家是國(guó)際公法上的主體,而個(gè)人或法人則是被視為私法上的主體。如何處理這種具有不同法律地位的主體之間的爭(zhēng)端,就會(huì)遇到許多獨(dú)特而復(fù)雜的問題。（1）
<二>、爭(zhēng)端客體。BOT 特許協(xié)議爭(zhēng)端一方面會(huì)涉及到投資者在東道國(guó)境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)權(quán)或契約權(quán)利、外匯自由匯出等權(quán)利；另一方面也涉及到東道國(guó)對(duì)本國(guó)境內(nèi)的BOT 項(xiàng)目的管理權(quán)，有時(shí)還涉及到對(duì)自然資源的主權(quán)權(quán)利和公共利益，同時(shí)還可能涉及到東道國(guó)保護(hù)外國(guó)投資者的國(guó)際義務(wù)。由此可見BOT 特許協(xié)議爭(zhēng)端所涉及的問題范圍廣泛，且通常關(guān)系到雙方的重大甚至根本利益,顯然不同于一般的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭(zhēng)議。（2）
<三>、爭(zhēng)端引起的國(guó)際爭(zhēng)端。BOT 特許協(xié)議爭(zhēng)端雖然通常發(fā)生在東道國(guó)和外國(guó)私人投資者之間，但常常把外國(guó)私人投資者的母國(guó)政府卷入其中。外國(guó)私人投資者的母國(guó)往往會(huì)借口行使外交保護(hù)權(quán)而介入爭(zhēng)端,對(duì)東道國(guó)政府進(jìn)行外交干預(yù)，乃至實(shí)行單方面經(jīng)濟(jì)制裁，使私人同國(guó)家間的投資爭(zhēng)端上升為國(guó)家之間的爭(zhēng)端,引起國(guó)家間的沖突，使BOT 特許協(xié)議爭(zhēng)端政治化、復(fù)雜化。（3）
二、BOT法律適用個(gè)人觀點(diǎn)
<一>、從爭(zhēng)端的主體上看，筆者認(rèn)為，在東道國(guó)與投資方簽訂BOT特許協(xié)議時(shí)應(yīng)是以一種類似于、而且在法律上應(yīng)當(dāng)看作是一般法人（所不同的是，東道國(guó)政府經(jīng)營(yíng)的是一個(gè)國(guó)家）的身份進(jìn)行的，因此，當(dāng)時(shí)東道國(guó)與投資方是兩個(gè)平等的法人之間的經(jīng)濟(jì)行為。適用法律，就應(yīng)當(dāng)有在法律事實(shí)發(fā)生時(shí)各方主體所具有的法律身份及雙方間發(fā)生的法律關(guān)系。而不是以事后的“事實(shí)分析”去否認(rèn)法律的明文規(guī)定，這同時(shí)也是對(duì)法律的一種尊重，是法治的必然要求。所以，適用兩個(gè)平等的法人之間的法律去解決BOT特許協(xié)議上的爭(zhēng)端是BOT法律適用應(yīng)有的最根本的途徑。
<二>、從爭(zhēng)端的客體上看，筆者認(rèn)為，由于政府既是一個(gè)與外商地位平等的合作伙伴，又是一個(gè)政府特許權(quán)利先行獲得者、承受者和具體實(shí)施的監(jiān)督者，即其具有雙重身份。權(quán)利的獲得總伴隨著義務(wù)的承擔(dān)，因此，東道國(guó)政府在獲得上述第二種身份的同時(shí)，就同時(shí)地承擔(dān)了保護(hù)國(guó)家利益的義務(wù)。由于BOT都涉及到在BOT特許協(xié)議簽訂時(shí)所無(wú)法估計(jì)到的事情的發(fā)生，從而影響到東道國(guó)使用者的利益，有時(shí)甚至直接涉及、影響到東道國(guó)的國(guó)家利益（如戰(zhàn)爭(zhēng)等特別時(shí)期），這時(shí)，東道國(guó)政府就必然地得權(quán)衡本國(guó)的國(guó)情和投資方利益兩個(gè)方面，對(duì)其行使價(jià)格決定權(quán)以及相應(yīng)的管理監(jiān)督權(quán)，由此又影響到了投資方的利益的實(shí)現(xiàn)。這也是投資方在簽訂BOT特許協(xié)議時(shí)最為關(guān)心和擔(dān)心的問題。
對(duì)于當(dāng)東道國(guó)政府對(duì)投資方的相關(guān)投資建設(shè)的項(xiàng)目在協(xié)議經(jīng)營(yíng)期限行使價(jià)格決定權(quán)以、管理監(jiān)督權(quán)等行政干涉時(shí)，投資方應(yīng)如何得到法律的保護(hù)問題也是歷來(lái)關(guān)于BOT法律適用問題爭(zhēng)議最大的一點(diǎn)。筆者認(rèn)為，出現(xiàn)上述情況時(shí)的法律適用問題其實(shí)主要是適用商事法律，還是適用行政法的問題。從第一點(diǎn)的分析中，筆者已經(jīng)很明確地表明了自己的個(gè)人主張：“適用兩個(gè)平等的法人之間的法律去解決BOT特許協(xié)議上的爭(zhēng)端是BOT法律適用應(yīng)有的最根本的途徑”，即主張以相關(guān)的商事法律為解決的最根本的途徑。這是BOT爭(zhēng)議法律解決的基礎(chǔ)。在這個(gè)基礎(chǔ)上，當(dāng)出現(xiàn)上述特殊情況時(shí)，筆者認(rèn)為，應(yīng)適用“情勢(shì)變更”原則，允許東道國(guó)政府在“以保護(hù)國(guó)家、公眾利益為唯一前提下、”“在合理范圍內(nèi)”、“與經(jīng)營(yíng)方協(xié)商后”作出“必要的”相關(guān)政策的調(diào)整，而此時(shí)，經(jīng)營(yíng)方有義務(wù)配合東道國(guó)政府的合理的行政決策。在這種情況下的相應(yīng)的爭(zhēng)議可適用行政法律，否則應(yīng)堅(jiān)持適用商事法律（比如東道國(guó)政府違反上述幾點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的前提作出的行政決策，并較大地影響到了經(jīng)營(yíng)方的利益時(shí)）。
<三>、從爭(zhēng)端引起的國(guó)際爭(zhēng)端看，由于這涉及兩個(gè)或更多國(guó)家間的利益問題，所以相關(guān)的問題也也BOT法律適用的一個(gè)熱點(diǎn)研究問題。筆者認(rèn)為要很好地看這個(gè)問題，就首先得看什么是國(guó)際法及國(guó)際法的主體有哪些。
國(guó)際法是指適用主權(quán)國(guó)家之間以及其他具有國(guó)際人格的實(shí)體之間的法律規(guī)則的總體。筆者認(rèn)為，現(xiàn)今的跨國(guó)公司已經(jīng)得到了很大的發(fā)展，它們的企業(yè)力量都很強(qiáng)大，有的甚至富可敵國(guó)，而且隨著時(shí)間的推移，數(shù)量也已極其可觀，已成為一種商事效中的主要力量之一。故筆者認(rèn)為，為了維護(hù)這些日漸在世界經(jīng)濟(jì)交流與發(fā)展中起到極其重要作用的企業(yè)，及促進(jìn)世界經(jīng)濟(jì)更好的發(fā)展，我們應(yīng)當(dāng)賦予跨國(guó)組織以國(guó)際法主體的資格。因此，筆者認(rèn)為，如果BOT簽訂中的投資方是外國(guó)投資者，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具備國(guó)際人格的法律主體，這是由他們的投資力量等方面決定的（一般來(lái)說，能參與到一個(gè)國(guó)家的BOT項(xiàng)目中的投資方都具有資金力量雄厚的共同點(diǎn)）
由此，本文筆者認(rèn)為，當(dāng)東道國(guó)和外國(guó)私人投資者之間發(fā)生BOT 特許協(xié)議爭(zhēng)端時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用以國(guó)際相關(guān)的商事法律約定為主，遲可能地避免出現(xiàn)外國(guó)私人投資者的母國(guó)借口行使外交保護(hù)權(quán)而介入爭(zhēng)端,對(duì)東道國(guó)政府進(jìn)行外交干預(yù)，乃至實(shí)行單方面經(jīng)濟(jì)制裁，使私人同國(guó)家間的投資爭(zhēng)端上升為國(guó)家之間的爭(zhēng)端,引起國(guó)家間的沖突，使BOT 特許協(xié)議爭(zhēng)端政治化、復(fù)雜化的問題的出現(xiàn)。而最明智的做法莫過于直接在BOT協(xié)議書中約定相關(guān)情況的處理方式，最保障的做法則是在東道國(guó)的法律中明確相關(guān)爭(zhēng)端的法律適用。
【注釋】：
（1）、姚梅鎮(zhèn)：《國(guó)際經(jīng)濟(jì)法概論》修訂版[M]，武漢:武漢大學(xué)出版社，1999. 第710頁(yè)
（2）、翁國(guó)民 毛驍驍：《論BOT特許協(xié)議爭(zhēng)端的解決途徑》
（3）、同（2）
