[ 蔡春玉 ]——(2006-1-14) / 已閱14908次
談?wù)煞蛘`將妻子與第三者所生子女作為
生子女予以撫養(yǎng)的法律保護(hù)
蔡春玉
生活中，丈夫誤將妻子與他人同居或發(fā)生婚外性行為所生子女作為自己生子女予以撫養(yǎng)的例子已不鮮見，其中也有的因此而與第三者對簿公堂。本文擬就此現(xiàn)象的法律屬性以及當(dāng)事人如何尋求法律保護(hù)略抒淺見，以供探討。
一、上文現(xiàn)象中的法律問題
不難發(fā)現(xiàn)此種現(xiàn)象中所包含的法律問題主要有以下幾種：丈夫與妻子的婚姻關(guān)系，妻子與他人的同居或發(fā)生婚外性行為進(jìn)而生下子女的事實，妻子隱瞞真相致使丈夫?qū)Α白优庇枰越逃⒈O(jiān)管的行為，丈夫和“子女”生父母間的不當(dāng)?shù)美申P(guān)系。
1、在夫妻婚姻關(guān)系中，離婚時丈夫可依婚姻法向妻子提起“與他人婚外同居”而導(dǎo)致的精神損害賠償之訴。在此訴中，該賠償之法理在于妻子“與他人婚外同居”，而與是否生育子女及妻子不述實情而將孩子當(dāng)作與丈夫所生而由丈夫（當(dāng)然包括妻子自己）撫養(yǎng)而引起的糾紛性質(zhì)不同。此處立法之旨在于懲罰挑戰(zhàn)一夫一妻婚姻制度的違法者，以維護(hù)合法婚姻當(dāng)事人合法權(quán)益。當(dāng)然在此訴中僅指“與他人婚外同居”，而不包括發(fā)生婚外性行為行為。“同居”是一個具有居住意思且達(dá)到較穩(wěn)定程度的居住狀態(tài)。發(fā)生婚外性行為行為并無居住意思，故不屬婚姻法所述之情形。
2、妻子與他人同居或發(fā)生婚外性行為而生下子女，則在雙方與子女之間形成了非婚生父母子女關(guān)系。對此我國法律明確規(guī)定準(zhǔn)用婚生父母子女關(guān)系的法律規(guī)定。
3、妻子隱瞞與他人同居或發(fā)生婚外性行為懷孕之事實使得夫妻關(guān)系得以與妻子生下與他人同居或發(fā)生婚外性行為情孕之子女這一法律事實相結(jié)合，從而為丈夫設(shè)定了“親權(quán)”。也可以說是妻子隱瞞事實而為丈夫設(shè)定了親權(quán)的權(quán)利客體。為了認(rèn)清妻子行為之本質(zhì)，我們首先分析親權(quán)概念及特征：
親權(quán)是父母基于身份對于未成年子女的身心撫養(yǎng)、教育、監(jiān)護(hù)和財產(chǎn)管理方面的權(quán)利。
其特征為：（1）親權(quán)主體的特定性。親權(quán)主體具有身份的特定性，其可通過生育、收養(yǎng)、婚姻（此指形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系）而取得。
（2）親權(quán)權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一性。親權(quán)之內(nèi)容不但表現(xiàn)為權(quán)利形態(tài)，而且具有義務(wù)的一面。如對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)管理、監(jiān)護(hù)等既是權(quán)利又是義務(wù)。
（3）權(quán)利的專屬性。因親權(quán)基于父母子女關(guān)系而來，故此權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓、繼承和拋棄，除非有法定事由，皆為父母專有。
（4）親權(quán)的絕對性、支配性。親權(quán)是對世權(quán)，具有絕對性，權(quán)利的行使不必借助他人積極的作為。權(quán)利的行使具有支配性，即對未成年子女的行為可有一定的約束，如對子女姓名的決定權(quán)、對子女住所的決定權(quán)等，親權(quán)主體并非一味依子女需求而簡單地履行義務(wù)。
親權(quán)作為身份權(quán)的一種，其具有基于人身的特定的心理和情感內(nèi)容，因此對于侵害親權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)允許被害人提起精神損害賠償之訴。我國現(xiàn)行法律目前尚無親權(quán)之規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第2條可以作為親權(quán)保護(hù)的法律依據(jù)。
4、丈夫基于“親權(quán)”付出了相應(yīng)的物質(zhì)和精神財富，此對子女之生父母構(gòu)成了不當(dāng)?shù)美申P(guān)系。對此，依不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成要件結(jié)合本文所述現(xiàn)象不難得出結(jié)論，不再贅述。
至于與妻子同居或發(fā)生婚外性行為者對丈夫的親權(quán)是否構(gòu)成侵害呢？不可一概而論。筆者認(rèn)為，這應(yīng)從一般侵權(quán)構(gòu)成要件入手物，針對個案進(jìn)行認(rèn)真分析，進(jìn)而得出結(jié)論，因為該發(fā)生婚外性行為者對丈夫并無告知義務(wù)，此與作為妻子對丈夫有忠實義務(wù)不同。
二、親權(quán)的法律保護(hù)
鑒于親權(quán)的絕對性，侵害親權(quán)以積極的作為而違反不作為義務(wù)為常態(tài)，常見的如使子女脫離父母，阻撓權(quán)利行使等。而本文開頭所述現(xiàn)象屬特殊侵權(quán)形態(tài)，其侵權(quán)行為構(gòu)成為妻子與他人同居或發(fā)生婚外性行為而懷孕——妻子隱瞞懷孕真相欺騙丈夫——丈夫信以為真以為子女系自己所生——進(jìn)而行使“親權(quán)”（即履行“義務(wù)”）——丈夫親權(quán)受到侵害。在該行為中，妻子具有與他人同居或發(fā)生婚外性行為而懷孕并隱瞞懷孕真相之故意或過失，有生下子女交由丈夫教養(yǎng)、監(jiān)管的行為，此行為之實質(zhì)是擬定了虛假的親權(quán)客體，丈夫因?qū)Ψ亲约核优惺褂H權(quán)、履行義務(wù)，無論是從計劃生育政策講剝奪了丈夫生育子女的權(quán)利，還是從行使親權(quán)致精神和財物的付出講，丈夫在心理和情感上均受到了極大傷害，而此恰與妻子隱瞞真相虛擬丈夫親權(quán)客體具有因果關(guān)系。在此分析過程中，不可偏離婚姻關(guān)系而單純地分析是否符合侵權(quán)構(gòu)成要件，否則將會得出錯誤結(jié)論。正如前文所述與妻子發(fā)生婚外性行為者是否構(gòu)成對丈夫親權(quán)的侵害，則應(yīng)嚴(yán)格地進(jìn)行個案分析。認(rèn)定妻子侵權(quán)行為的過錯時，應(yīng)以具有完全民事行為能力的健康已婚女性對兩性及生育知識的理解能力為基點，推定其對懷孕是否為與丈夫所生具有判斷能力。退一步講，至少推知其對懷孕是與丈夫發(fā)生性行為所致持懷疑態(tài)度（因其經(jīng)常和兩個男人在同一時間段發(fā)生性行為），而無論上述何種情況下，妻子不向丈夫言明真相或真相疑問，具有隱瞞真相虛擬親權(quán)客體的故意或過失。
對本文所述問題，除本文所述定性外，還有以下兩種觀點：其一，依婚姻法規(guī)定，允許丈夫提起精神損害賠償之訴。理由為：應(yīng)對婚姻法第46條所列情形做擴(kuò)大解釋，從而予以適用。此觀點明顯錯誤，此乃濫施同情心，曲解法律。其二，本文行為應(yīng)以侵犯一般人格權(quán)定性，允許提起精神損害賠償。理由為：妻子與他人同居或發(fā)生婚外性行為而懷孕，不告知丈夫?qū)嵡椋优錾笕岳^續(xù)隱瞞真相，致丈夫當(dāng)作生子女而撫養(yǎng)，嚴(yán)重違反社會公序良俗，構(gòu)成對丈夫一般人格權(quán)的侵犯。筆者認(rèn)為，是否構(gòu)成侵害人格權(quán)以是否致被害人人格評價降低以及人格利益是否受損為根本。本文所述現(xiàn)象，并不會導(dǎo)致對作為丈夫的人格權(quán)的評價降低，其人格利益也未受損，反而其受到了廣泛的社會同情，其真正的精神損害來自對一個私生子的撫養(yǎng)和教育，且這個私生子竟是妻子與他人所生，對這樣一個其本無親權(quán)的對象行使了親權(quán)。而丈夫此舉與一般公眾對此類事件的認(rèn)知理念格格不入，與公序良俗嚴(yán)重不符，此才是其內(nèi)心痛苦的根結(jié)。
通過上述分析可知，作為丈夫可提起以下訴訟主張：
1、請求妻子承擔(dān)侵害親權(quán)的賠償責(zé)任，包括物質(zhì)損失和精神損失。
此訴，如在雙方離婚過程中，則可與離婚之訴合并審理，也可在離婚后單獨起訴。如系在夫妻關(guān)系存續(xù)期間發(fā)現(xiàn)，不得提起財產(chǎn)方面的賠償請求，但可提起要求停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)等請求。因為夫妻關(guān)系尚存續(xù)，其財產(chǎn)為共同共有，如不離婚，則無分割共同財產(chǎn)之理由。對此可參照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第29條處理。
2、請求與妻子發(fā)生婚外性行為者即“子女”生父返還不當(dāng)?shù)美?br>
所謂不當(dāng)?shù)美抵笩o法律規(guī)定或約定而取得財物，而他人因此受損的法律事件，基于此在受損人與得利人之間形成不當(dāng)?shù)美畟１疚乃銮樾沃校鳛檎煞蛞环狡鋵Πl(fā)生婚外性行為者之子女并無法定和約定義務(wù)，因他的撫養(yǎng)而使發(fā)生婚外性行為者即子女之生父本該減少的財產(chǎn)而沒有減少，從而構(gòu)成不當(dāng)?shù)美．?dāng)然如有證據(jù)證明該發(fā)生婚外性行為者符合侵害親權(quán)之要件，則亦可一并起訴之。
總之，為利于社會和諧，弘揚善良社會風(fēng)俗，對此類不道德之行為應(yīng)依法予以懲治，保護(hù)受害者合法利益。
