[ 王瑜 ]——(2006-1-16) / 已閱10212次
商業秘密完全手冊（之四）
競業禁止——商業秘密保護的補充
一、競業禁止定義
微軟全球副總裁李開復決定離職，并宣布將出任Google全球副總裁及中國區總裁，這跳槽立即引發軒然大波，微軟以違反競業禁止協議為由將Google和李開復一起告上美國法庭。法院應微軟公司的請求，發布臨時禁令，禁止李開復從事與中國的計算機搜索市場相關的搜索技術、經營戰略、規劃或開發工作，以及他在微軟曾經從事的其他工作領域，Google和李開復被禁止披露或盜用李開復在微軟工作期間獲得的任何商業秘密，這一裁決還禁止李開復鼓動微軟的其他員工跳槽至Google。 微軟此舉正來源于競業禁止制度。
商業秘密糾紛主要表現為雇員攜帶原雇主的商業秘密離職，到與原雇主有競爭關系的新雇主那里就職或自己開展競爭性營業，與原雇主進行不正當競爭，這給商業秘密保護帶來了嚴峻挑戰。法律一方面要保護商業秘密，另一方面也要保護民眾的擇業自由，保證各種技術人才和經營人才的合理流動。為衡平民眾擇業自由和商業秘密權利人利益之間利益，競業禁止協議成為一個較好的選擇。競業禁止也稱競業限制，它是禁止掌握雇主商業秘密的特定雇員在任職期間或離職后一定時期內利用該商業秘密與本單位競爭，從而保護雇主在市場競爭中不會因商業秘密被泄露而遭受損失的一項法律制度。其核心內容在于約定離職者不得利用在原單位掌握的商業秘密從事此行業的不正當競爭業務。
競業禁止作為一種法律制度，最早規定于民法的代理制度中，旨在用法律防止代理人對被代理人利益的損害。后來競業禁止擴及公司法中的董事、經理等高級管理人員。這種競業禁止具有兩方面特征，一是其效力來源于合同的約定，無約定則無此義務；二是它的約束力延續到雇員離職之后，是防止雇員離職后泄露企業商業秘密的有效方式。
二、我國關于競業禁止法律規定
競業禁止制度不僅是保護企業商業秘密的需要，也是市場經濟健康發展的有力保障。當今世界主要發達國家，或通過簽訂競業禁止合同，或通過立法和司法判例等手段，保護雇主的商業秘密和正當競爭，約束雇員不得從事不利于雇主的競爭業務。我國在相關法律中規定競業禁止。
1、《公司法》第61條規定，董事、經理不得自營或從事損害公司利益的活動，從事上述營業或活動的，所得收入歸公司所有；
2、《刑法》第165條規定了國有公司企業的董事、經理違反競業禁止義務所應承擔的刑事責任，將其認定為“非法經營同類營業罪”。我國《反不正當競爭法》第10條規定經營者“不得違反約定或違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業秘密。”
3、《勞動法》第22條規定了可以在合同中約定有關保守用人單位商業秘密的事項。
4、原國家科委公布的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》規定“單位可以在勞動聘任合同、知識產權權利歸屬協議或技術保密協議中，與對本單位技術權益和經濟利益有重要影響的有關行政管理人員、科技人員和其他相關人員協商、約定競業限制內不得在生產同類產品或經營同類業務且具有競爭關系或其他利害關系的其他單位任職，或自己生產、經營與原單位有競爭關系的同類產品或業務。”
三、競業禁止的合理運用
競業禁止可以分為法定的競業禁止和約定的競業禁止。在各國公司法中，對董事、監事、經理都有競業禁止規定。另一方面，除法律規定的競業禁止以外，雇主與雇員之間通過合同形式簽訂的競業禁止協議也是競業禁止義務產生的緣由之一。無論十法定的競業禁止還是通過合同約定的競業禁止禁止的內容和范圍都是有嚴格范圍限定的，不能任意擴大。
競業禁止并不能適用于全體員工，要限定適用員工范圍，一般來講員工必須是原企業的關鍵人員，即掌握了解商業秘密的人員。包括：（1）企業的技術人員，具體是技術研制、開發、利用人員；（2）企業的高級管理人員，具體是董事、財務總監、經理等；（3）其他如辦公室主任、部門經理、檔案管理人員等。
無論是法律規定還是當事人約定的競業禁止，其內容往往包括1、在職期間不得在競爭企業兼職甚至任職，2、在職期間不得自行組織公司與雇主競爭，3、離職之前不得搶奪雇主的客戶，4、不得引誘其他雇員離職，5、離職后的特定時間和特定領域、區域內，離職者不得開展與雇主競爭的業務或受雇于競爭公司。
新企業與原企業必須是同類且具有競爭關系。只生產經營同類產品而沒有競爭關系的企業不形成競業禁止的前提條件。如甲乙兩企業雖然生產同一種產品，但甲的產品只能在國內銷售，而乙的產品只能銷往國外，國內不得銷售。此種情況可以認定甲乙兩企業不存在競業禁止，因為他們之間不存在競爭關系。
2、受限期限不能太長。競業禁止的期限應當取決于商業秘密在市場競爭中所具有的競爭優勢、持續的時間及雇員掌握該商業秘密的程度和技術水平的高低，國際通行的慣例認為不應當超過離職后3至5年。勞動部《關于企業職工流動若干問題的通知》規定：“用人單位也可規定掌握商業秘密的職工在終止或解除勞動合同后一定期限內（不超過3年），不得到生產同類產品或經營同類業務具有競爭關系的其他單位任職。” 原國家科委制定的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》規定競業限制的期限最長不得超過三年。
3、應當給予合理的補償。由于競業禁止員工所掌握的賴以謀生的知識、經驗和技能不能發揮，極有可能不從事自己擅長的專業或所熟悉的工作，收入降低在所難免，因此企業必須給予一定的經濟補償金。原國家科委制定的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第七條規定“……凡有這種約定的（競業禁止），單位應向有關人員支付一定數額的補償費。”勞動部《關于企業職工流動若干問題的通知》中對補償金明確規定：“用人單位可以規定掌握商業秘密的職工在終止或解除勞動合同后一定期限內不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務，但用人單位應當給予該職工一定數額的經濟補償”。如果企業沒有給予員工相應的經濟補償或者沒有支付，則該條款就為顯失公平，該條款可能會被勞動仲裁機構或法院無效，這種案例在現實生活中是很多的。
關于補償費的支付標準，現行的規定沒有規定，由企業與雇員自行約定。參照《德國商法典》第74條規定，競業禁止期間，雇主應當給付雇員最后1年報酬的一半以上，作為競業禁止給雇員造成損害的補償，否則競業禁止無效。競業禁止在一定程度上限制了雇員的自由擇業等勞動權利，對雇員的損害可能是一定時間內不能工作，或造成一定的時間內的工資收入有差距，合理的補償應當在雇員因此造成的損失范圍之內，企業可以在此范圍內支付。
作者：王瑜，知識產權公司首席律師，中國知識產權研究會高級會員。
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